本文摘要：摘 要：在医学不断发展的今天，为了挽救更多病患的生命而产生的人体器官移植也在不断的发展，如今人体器官移植显已成为治病救人不可缺少的一项技术。为了推进器官移植技术的不断发展，许多国家都制定了相关的法律法规，我国上海，深圳等地也制定了地方性法规
摘 要：在医学不断发展的今天，为了挽救更多病患的生命而产生的人体器官移植也在不断的发展，如今人体器官移植显已成为治病救人不可缺少的一项技术。为了推进器官移植技术的不断发展，许多国家都制定了相关的法律法规，我国上海，深圳等地也制定了地方性法规，全国性法规《人体器官移植条例》也于2007年5月1日施行。器官移植给我们带来福音的同时也伴随着相关法律问题的出现。现行人体器官移植的法律规定依旧寥寥无几，无论是民法还是刑法都没有做出具体明确的规定，给不法分子留下大量的法律空白。由于人体器官移植法律制度建设发展缓慢，并没有与社会发展状况相适应，解决不了器官移植日新月异的诸多问题，从而导致越来越多公民的合法权益遭受不法侵害，威胁社会的安定团结。因此，在大力发展人体器官移植技术的同时，也必须不断完善器官移植的相关法律问题，从而建立一个安全有序的器官移植环境，为挽救更多病患的生命而创造条件。
关键词：器官移植;法律问题;法律保护 法律类核心期刊
一、人体器官来源的合法性
(一)活体器官来源的合法性
根据《人体器官移植条例》，非活体，非血缘关系的心跳死亡者的器官才是法律所规定的器官来源。由此衍生出的问题是：活体器官移植来源的合法性问题。法律规定活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲或者有证据证明与捐献人存在因帮扶等亲情关系的人员才能够成为活体器官的接受人，由此可见活体器官来源只有是亲属供体才是合法的。立法者将亲属作为器官移植的前提条件可能意在最大限度的减少买卖器官现象的存在，但是同时也带来了一个不可避免的现实问题，就是大大的降低了人体器官移植配对成功的可能性，从而耽误病情治疗严重的甚至是丧失生命，也大大的降低了人们捐献器官的积极性，使得本就短缺的人体器官资源更加的紧张，广大病患的生命健康进一步受到威胁。
(二)尸体器官来源的合法性
尸体器官来源的合法性主要体现在死亡标准上，死亡标准是尸体器官来源合法与不合法的分水岭。我国现行死亡标准是心跳死亡标准，脑死亡标准目前仍未被接受，脑死亡在我国不能认作是死亡，那么以此而取得的器官即为非法器官来源。作为世界公认的伦理学准则，同时也是器官供体的重要来源渠道的脑死亡标准与中国传统思想相悖，然而心跳死亡标准导致病人在脑死亡时，医院必须全力抢救病人的生命，从而形成巨大的医疗资源浪费。从各个方面来看，心跳死亡标准越来越不符合社会的发展，关于死亡标准的改变也是势在必行。结合我国伦理和现实状况我们可以借鉴台湾地区的立法实践和经验，利用心脏死亡和脑死亡并存的二元死亡标准，既一定程度上符合我国的伦理道德，也顺应了时代的发展。但是，脑死亡易引发违法犯罪行为，因为脑死亡的滥用，可能会成为为牟取利益故意杀人或者亲属放弃治疗的借口，所以脑死亡必须有条件的适用，即其适用范围、适用条件和适用程序必须有法律的明文规定。
(三)我国人体器官主要捐献来源的合法性
1.我国人体器官捐献的主要来源
早在2009年中国卫生部副部长黄洁夫向英文版《中国日报》透漏，中国目前捐献器官者65%是死刑犯。2012年11月21日，黄洁夫在广州表示，中国人体器官移植将在一两年内摆脱对死刑犯器官捐献的绝对依赖。可知，只一味的依靠死刑犯并不是长久之计，建立健全人体器官移植捐献体系才是重中之重。
2.对于死刑犯应抱有的态度
死刑犯的器官作为器官来源有利有弊。利是可以救助因器官衰竭而濒临死亡的病人，而且不会浪费社会资源，从而缓解器官来源的短缺。弊是死刑犯作为弱势很难做到真正的知情同意，其次使用死刑犯器官往往会增加买卖器官的人数，使得器官来源合法性受到严重威胁。因此对待死刑犯应抱着辩证的态度。首先不应该将死刑犯剔除在国家器官捐献体系之外，而应该作为器官捐献的一部分，共同为器官捐献事业贡献力量。其次死刑犯作为捐献者也应有相应的权利，受到法律的平等保护，保护其生命健康权，保护其知情同意权，但是同时也要禁止一切以器官移植谋取利益的行为。由于实体权利的保护需要程序的合法性，那么死刑犯的捐献程序就显得尤为重要。我认为死刑犯的器官捐献首先应当经过其书面同意，并且在同意后必须有相关机关来审查其是否为真正自愿，是否已经行使了知情权，从而保证了死刑犯的相关权利和捐献行为的合法性。若执行前没有征求其同意，也要在执行后及时征求其近亲属的意见，不能随意进行处置。
二、捐献合法性认定
(一)监护人捐献被监护人器官的合法性认定
对于活体器官捐献需要本人同意，而且本人需要有民事行为能力者才可以，若是无民事行为能力者是不能处分自己的权利的，那监护人可以代表其同意吗?根据条例第八条规定，捐献人体器官的公民应当具有完全行为能力，由此可见未成年人和精神病人不能作为捐献器官的主体。但是监护人有没有处分权利法律并没有确切表示。
根据我国《民法通则》规定，监护人如果不是为了被监护人的利益，不得处分被监护人财产。因此为了保护无民事行为能力人的财产安全，防止监护人肆意处分被监护人的财产法律对监护人的职责作了严格规定，那么可以依照法律中的当然解释原则，既然财产都受到如此严格的保护，对于人体器官这种严重威胁生命健康安全的权利法律必定也是进行严格的保护，将其器官摘取或捐献的行为根本无法作为为被监护人利益的表现，所以可知监护人没有权利处分被监护人的器官。如此一来，由于无民事行为能力人的器官的移植没有合法性依据，所以导致我国器官移植来源渠道便狭窄很多，并不利于我国人体器官移植事业的发展。为了解决无民事行为能力人的监护人处分器官的合法性问题，现实中的做法往往是监护人可以处分被监护人死亡后的器官，因为人在死亡后就丧失了民事权利能力，不能作为人而存在，只能作为尸体这种特定物而存在，那么其监护人对于这种特定物就部分的处分能力，按照此种说法，监护人是可以处分死亡后的被监护人的器官的。具体而言，死者亲属首先要遵照死者的意愿处分尸体，死者决定捐献，那么亲属就应该捐赠其器官，死者说不给捐，那么亲属也不得将其器官捐献，即便是出于救助他人生命的目的。只有当死者并未作出任何明确表示的，近亲属才有权在死者死亡后做出是否捐献其器官的决定。但这也仅仅是针对完全民事行为能力人的做法，对于无民事行为能力人而言只能作为常用处理方法，法律并没有做出相应规定。
(二)捐献器官分配的合法性
器官作为公共资源，也会遇到器官资源分配的问题，必须公平的分配给需要医治的病人，据国家卫生部网站于2009年02月16日发布一条新闻：17名日本人通过旅游的方式在中国接受器官移植。该行为严重违反了国家卫生部颁布的名为“有关境外人员申请人体器官移植问题的通知”法律虽然禁止器官移植旅游，但是却没有具体的惩罚措施，那么法律条文也就成为了空白条文了。所以法律条文应该规定中国人体器官移植优先满足中国公民的需要，若违反规定将处于何种处罚，将器官分配落到实处。
其次我国并没有对器官移植的分配机关进行规定，只是写明了各级器官移植监督管理机关是国务院卫生主管部门以及县级以上地方人民政府卫生主管部门，不知何机关有分配权，更不用说对器官移植分配的公平性和合理性了。因此应当在明确分配权的前提下，建立健全公平分配法律制度，使得人人都能够平等的享有器官移植机会。同时应当加大广大人民群众的监督力度，实行法律与舆论双管齐下，从而使得人们重新树立公平分配的认识。
三、供体的法律保护
目前我国仅以行政法规的形式规定了器官移植行为的操作规程，并未对器官移植的供体做任何法律上的特殊保护，加之器官的严重短缺，使得在利益驱使下实施不法侵害从而对供体本身造成损害和威胁，因此供体的保护迫在眉睫。
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