中美贸易摩擦“政治失信行为”国家责任研究*

　　【内容摘要】中美贸易摩擦中美国出尔反尔的“政治失信行为”，背离了国际法诚实信用基石原则，损害国际经济秩序价值，因而具备国家责任承担的必要性。美国“政治失信行为”的国际不法行为认定面临国际义务来源复杂、违约与违法双重认定标准以及国际不法行为本质认定的边界障碍，在国家责任承担上面临国家责任启动桎梏于WTO框架机制、责任承担方式的内在契合不足、救济途径程序障碍等难题，构建中美贸易摩擦“政治失信行为”国家责任路径，首先，以“不靠谱行为”清单模式解决义务来源不兼容问题，现有国家责任方式倒推“政治失信行为”国际不法行为认定缺陷，诚实信用原则耦合国际不法行为认定本质冲突困境;其次，建构“贸易命运共同体”机制解决责任启动难题，以“人类命运共同体”路径契合责任承担方式，畅通国际法院“政治失信行为”受理维权机制。

　　【关键词】中美贸易摩擦政治失信国家责任

　　贸易论文投稿刊物：《江苏经贸职业技术学院学报》是江苏经贸职业技术学院主办的学术刊物，双月刊，国内外公开发行。本刊的办刊宗旨是坚持正确的舆论导向，反映国内外经济、管理、法学等学科和高等教育研究的前沿动态，突出理论与实践的结合，服务于中国经济的改革开放，服务于高等教育事业的发展。

　　引言

　　自美国2017年依据其国内232条款①进行国家安全审查引起中美钢铁之争以来，至2019年12月中美贸易摩擦达成第一阶段协议，中美贸易摩擦历时2年之久的原因，在于美国在贸易摩擦磋商过程中的至少3次“政治失信行为”。其一，贸易磋商伊始，美国祭出301条款②宣布对华500亿商品加征25%关税，磋商成果归零;其二双方2018年5月19日达成《中美经贸联合声明》初步成果10天后，美国单方面宣布加征关税，磋商进程中断;其三，中美双方历经十余轮磋商达成“不打贸易战”共识的情形下，美国单方面宣布从2019年5月10日起对中国2000亿美元出口商品的关税从10%上调到25%，进一步阻断了磋商进程。

　　三次“政治失信行为”在国际贸易争端解决上形成恶性示范，损害了贸易秩序健康运行，进而造成国际秩序不稳定，违反国际法诚实信用原则，具备了国家责任承担的必要条件。虽然中美贸易摩擦已取得初步进展，但我们仍应对“美国优先”理念下的美国“政治失信行为”有所警觉，在国家责任层面寻求权利救济路径，以期防患于未然。

　　一、中美贸易摩擦“政治失信行为”国家责任规制的必要性

　　(一)中美贸易摩擦“政治失信行为”背离国际法诚实信用原则

　　首先，推翻《中美经贸联合声明》(以下简称《经贸声明》)有违“条约必须信守”原则。习惯国际法项下的“条约必须信守”原则，如同私法领域合同效力约束缔约双方以及双方缔约过程的行为准则一样，其对国家条约制定过程以及生效后的履约行为都具有约束力。虽因国家主权独立问题，无法形成“国际行政法”范畴，但是散见于各国国内法的行政信赖保护原则，实为国际法诚实信用原则的具体体现。桎梏于平等者之间无管辖权，当国内政治行为延伸于国际社会中，政治诚信原则在国际法领域彰显为“条约必须信守”原则。2018年5月19日，中美达成《经贸声明》，声明同意继续保持高层沟通，积极寻求解决经贸问题的路径。

　　美国在联合声明发布10天后推翻磋商共识，宣布继续加征关税。《经贸声明》的性质界定关涉美国国家责任，条约本质是国家之间的契约合同，外在表现方式呈现为条约、公约、协议、宣言、协议书、换文、文件等多种文书样态，虽然名称不同，但对缔约国的约束力本质是相同的，即最大诚信遵守条约约定。[1]P73从词源本义内涵上考证，声明与宣言在英文中为同一词“declaration”，可以类推声明与宣言具有同一效力。就国际宣言效力而言，由国家元首或政府首脑签署、用会议公报以及官方声明的方式公示会议达成的协议内容，该协议内容所包含的明确行为规则对声明国具有法律约束力。

　　[2]P306-307依据劳特派特在《奥本海国际法》中关于声明有效理论的阐释，《经贸声明》是由习主席特使、国务院副总理与美国财政部长、商务部长等政府代表签署，满足国家元首或政府首脑签署的主体要件;《经贸声明》明确记载了双方达成减少美国对华贸易逆差的协议具体内容，③满足国家之间达成的协议形式要件;《经贸声明》确定了中美双方继续保持高层协商沟通的具体行为准则，④满足了声明有效的实质构成要件。美国单方面推翻《经贸声明》之行为，违反了条约信守原则。无独有偶，诚实信用原则的国际惯例使得国家行为具有继承属性。诚实信用原则起源于罗马法，原为私法领域的一项交往原则，随着国家作为民事主体的出现，使得该原则具有规制其国际行为的可能性。国家本身公法角色与私法角色的二重属性，使得诚信原则具有了适用于国际法领域的客观基础。诚实信用原则具象要求国家在条约的继承遵守方面言行一致，知行合一。

　　具有类同属性国际契约应然保持结果的一致性，而非因为利益的现实性与期待性，产生履约行为的前后不一致性。2014年的《中美气候变化联合声明》与《经贸声明》具有高度的一致性，从2015年中美两国元首重申声明的具体行为规则来看，国家之间的联合声明实然具有条约效力。据此类推，美国肆意推翻《经贸声明》，违反诚实信用原则国际惯例性。当诚实信用原则彰显的政治诚信行为延伸于国际社会活动时，国内的社会契约理论溢出于国际社会治理进程中，政治诚实信用行为具有契合国家诚信原则的可能性与可行性，其不再是简单的政治行为，而是具有法律属性的国家行为。

　　政治失信行为理论上具有了国家承担责任的必要性。其次，美国磋商程序规则用尽的“机会主义违约”损害国家的主权公信力。国家主权公信力外在显像表现为“即使无约定也要秉持善意原则”，其较早见诸于1945年的《联合国宪章》(以下简称《宪章》)第2条宗旨性的规定，各会员国应诚信(善意)履行宪章义务，其为国家行为要素的内在张力与外在界限，避免其行为陷入“功利主义”原则窠臼。虽然在外交实践中，国家“机会主义违约”的事例层出不穷，并且依据其现实客观基础衍生塑造了“有效违反国际协定”理论，即国家行为过程中契约一方当事人只有在违约带来的收益将超过己方以及他方履约的预期收益，并且针对预期收益的损害赔偿有限，使之在承担违约责任仍有盈余时，违约属于理性的选择的精致利己主义的实践，以期对国家“政治失信行为”背书考证。

　　[3]P149然而“机会主义违约”的功利性实践证明，政治失信行为与国家主权公信力初衷相悖。在中国将中美贸易摩擦提交WTO专家组后，2019年8月27日美国在其首份回应中，以“公共道德”的名义在贸易摩擦中用尽磋商的程序规则利益，利用谈判规则流程来寻求贸易机会主义违约，达成程序正义用尽的实体非正义的“伪诚信”，造成国家诚信标准外在界限的示范性恶化。国际法院的司法判决原则表明，国家主权的国家公信力内在张力凸显于负责任的国家形象。《维也纳条约法》将“条约信守原则”作为国家行为准则，对国家诚信行为进行原则指引性规定。

　　从司法实践渊源来看，《国际法院规约》第38条第2款特别规定，在当事国同意的前提下，国际法院有权根据“公允及善良”原则裁判案件。虽然迄今为止，国际法院尚未以“公允及善良”做出任何判决，[4]P69但仍旧可以看出善良公允原则作为国际法院判定国家行为适用的法的渊源。在“美国优先”的片面的利己主义彰显下，美国有选择解释WTO的“公共道德”含义，违背善良公允原则。美国“政治失信行为”已然从政治外交领域的合理性嬗变为法律范畴的国家行为非法性，具备国家责任承担的理论基础。

　　(二)中美贸易摩擦“政治失信行为”导致国际经

　　济秩序现实失衡首先，美国不承认中国“市场经济地位”背离WTO功能制度设计初衷。WTO的初衷目的在于保持国经济秩序，为各国解决矛盾争议提供一个总体性的“宪政功能”框架，避免一战二战的惨剧再次发生，防范成员国在WTO领域出现“政治失信”行为。面对欧盟和美国不承认15年宽限期过后的“中国的市场经济地位”的情形，我国向WTO贸易法庭申诉，要求欧盟和美国承认中国“市场经济地位”(因为美国没有宣布但也没有承认)。2017年11月特朗普政府在与中国签订高达2535亿美元的“创纪录”贸易大单之后，于11月中旬向WTO提交了“不承认中国市场经济地位”的立场并阐释其理由。美国的“政治失信行为”构成典型的贸易霸凌主义，违背WTO宪政框架体系设计。同时，美国不承认中国市场主体地位破坏了WTO系统生态平衡。

　　《WTO协定》前言中规定的促进“可持续发展”和“提高生活水平”之类目标，体现了对“社会正义价值”的关注。[5]P45信守承诺和非歧视原则是WTO组织乃至国际法的基本原则，而美国做法与WTO确立的禁止“歧视性原则”的价值秩序导向背道而驰，构成缔约过失责任。[3]P142-148综上，美国不承认中国市场经济地位与WTO规则体系不相吻合，破坏了WTO原本生态系统平衡。其次，谈判磋商过程中制裁中国企业的胁迫手段违反WTO磋商原则。

　　WTO在争端解决程序中规定了磋商的提起条件以及提起形式，为防范可能步入无休止的磋商进程，规定了限时制度，并规定应以平等磋商、诚意履行的方式进行，其基本价值导向在于对国际经济秩序程序性维护的“自体性平衡”。然而在中美贸易摩擦磋商之初，美国就创立管制清单模式，制裁中国实体企业，相继将中兴、华为公司及其在中国的70家附属公司列入出口管制“实体名单”中。美国将制裁中国企业作为贸易磋商的筹码与手段，违反平等磋商的基本原则，与WTO机制友好协商的初衷不符，并且磋商之前的“推特关税”威胁并未体现磋商的善意，破坏了WTO磋商的原本初衷。

　　另一方面，美国干预WTO上诉机构运行破坏WTO救济途径。WTO上诉机构被誉为“WTO皇冠上的明珠”，属于WTO的最高院，对维护WTO的宪政功能和国际经济秩序的实质正义具有重要意义。WTO/GATT制度中调査违约指控的专家小组的方式，使得尽管专家小组无权强制执行裁决，但是它们的披露的确能让成员方来自行判断是否发生违约行为的相关信息，并在存在违约情形时提出适当的惩罚措施，构成国际经济秩序实体维护。[6]

　　P200WTO上诉机构构成了专家小组程序与实体的保障，捍卫国际经济秩序正义价值。在2018年中国将美国加征关税的行为提交到WTO争端解决中心后，美国阻挠新法官遴选，导致WTO上诉机构法官人数无法满足运作争端解决机制的上诉机构要求，最终导致上诉机构关闭。在维护国家主权原则与和平解决国际争端原则之间取舍时，美国选择维护所谓的国家利益，不惜以整个争端解决机制瘫痪来换取同中国磋商的筹码，美国“政治失信行为”直接破坏WTO争端解决机制的“自体性平衡”，对于国际经济秩序的公平而言，退回到二战之前“实力导向”的国际经济秩序时代，进而会因缺乏国家行为的普遍约束规则而危及多边贸易体制的有序运行。[7]P3-5为避免WTO的失序状态，应然对美国的“政治失信行为”进行国家责任规制。

　　二、中美贸易摩擦“政治失信行为”国家责任归责困境

　　(一)中美贸易摩擦“政治失信行为

　　”国际不法行为义务渊源界定不一致首先，认定美国“政治失信行为”的国际不法行为属性界定上存有边界障碍。国际不法行为一词源自于《国家及对国际不法行为的责任条款草案》(以下简称《国家责任条款草案》)中，属于国家承担责任的依据。通说认为国际不法行为的考量依据在于“国际义务违反性”，易言之，国际义务的范围决定国际不法行为的界限。但是由于《国家责任条款草案》是框架性而非具体性的，其并没有界定国际义务的内涵与外延，而是将其交由在国际判例的发展中明确。

　　国际义务的范畴作为盖然性概念具有不同的具象特征，在国际刑事法律层面属于国家自身强制责任的范畴，在国际环境跨境污染的背景下属于国家不加禁止的行为边界，在WTO框架下具有违约义务与违法义务并向的二重属性。总体而言，国际义务的范畴在国际社会漫长的发展过程中，国际义务逐渐从相对义务到关涉第三人权利的普遍义务的国际法院判例的发展阶段。国际常设法院在1949年英国诉阿尔巴尼亚的“科孚海峡案”中指出，国家没有尽到谨慎注意本国领土对其他国家造成危害或潜在危害而采取预防措施的义务，应当承担国家责任。彼时，国际义务主要是针对争议主体之间的权利义务的界定判断，遵循彼此之间某些条约规定的权利和义务，适当注意义务的国际法界定成为国际不法行为认定的尺度标准，主要强调的是相对义务。

　　进而国际法院在“巴塞罗那牵引公司”案中为回答比利时政府提出“对一切”义务的主张时，提出“对国际社会整体的义务”这一概念，指出“国际不法行为”主要在于“对国际社会整体义务”的违反。[8]P2-4通过对国际法院的相关判例进行梳理可以看出，国际义务的界定在于国家作为国际法主体对《宪章》宪法性国际义务的履行。概言之，美国贸易领域“政治失信行为”具有国际义务的范围涵涉，但由于WTO框架下也对国际义务进行界定，使得美国“政治失信行为”具有国际义务考量的双重属性。依据GATS第23.1条，似乎所有WTO成员对任何成员之违约都有诉权。⑤

　　这表明GATS所规定的义务是针对所有成员方的，即违反WTO协定中禁止性的义务规定和违反禁止歧视的最惠国待遇原则和禁止提高关税的义务性规定，其国际义务范围是WTO成员的整体利益，国际社会整体经济秩序。从WTO成员数量以及从“巴塞罗那牵引公司”的判例来看，WTO的义务范围应然属于国际法“对一切义务”的范围。

　　然而在美国违反WTO义务的“政治失信行为”能否界定为《国家责任条款草案》的义务范畴，面临理论上的争议。WTO“自容法律体系”的封闭机制与一般国际法的关系构成国际义务渊源能否兼容的关键。就WTO法的自体性与兼容性的理论在争议而言，⑥美国的“政治失信行为”义务来源范围能否兼容的问题面临不确定性风险。其次，美国“政治失信行为”国际法院的不法行为义务来源界定面临限缩解释的实践困境。WTO“国际不法行为”的义务范畴是否可以超出WTO框架，上升到违反国际法基本原则标准上来?

　　二者兼容是美国“政治失信行为”承担国家责任的关键节点。在美墨金枪鱼案中，美国禁止从墨西哥进口金枪鱼，并认为其采取贸易限制手段保护东太平洋的金枪鱼是为了全人类利益，墨西哥国际不法行为违反了国际环境的可持续发展原则，构成“对国际社会整体的义务”的违反。⑦该案认定:虽然国际不法行为造成的环境恶化有目共睹，但是有时并非迫在眉睫，在实践中会有个别国家假借维护地球生态系统之名行贸易限制之实，并进而将其国内法强加于别国。故以此作为贸易限制的理由并未被关税与贸易总协定争端解决专家组接受。关贸总协定专家组的裁定表明，其已认识到滥用保护人类全体利益名义的危险性，故对国际义务范围进行限缩解释。[8]P26-30WTO界定的“国际不法行为”主要为WTO框架下违法行为与利益损失的违约行为，虽然有上升到对国际社会整体义务的趋势，但并未跳出WTO国际不法行为的范畴。美国在贸易领域的政治失信行为虽然造成全球经济威胁，却难以跳出WTO的义务范围，从而导致国际不法行为界定面临着义务范围大小的实践争议。

　　(二)中美贸易摩擦“政治失信行为

　　”国际不法行为具体界定困境首先，“政治失信行为”国际不法性界定与“国际法不禁止即为允许原则”冲突。国际不法行为界定的本身在于其行为权利的行使范围，即国家作为行为主体的权利边界。国家作为特殊责任主体在国际法的权利认定上存在不同的争议，自然法学派认为国家权利是国家主体与生俱来的权利，实证法学派认为国家权利来源于国际公约和条约的规则。[9]

　　P229在国家权利的来源有争议的情形下，通说认为国家权利是无法被法律规则所穷尽式列举的，国家权利的自由尺度与国际不法行为界定属于“反相关”议题关系，国际常设法院在“荷花号”案判决中确立的“国际法不禁止即为允许”的原则，被认定为是判定国家权利的一项原则，其类似于“法无禁止即自由”的法学理念。然而国家行为的“公私混合”性质，导致“国际法不禁止即为允许”原则出现漏洞，在跨境环境污染领域出现“国家不加禁止行为”国家责任范式以弥补该漏洞。在机会主义违约的“政治失信行为”合理性背景上，从词源上貌似美国政治失信行为的可以构成国际法不加禁止行为。然而该行为构成要件在于造成有形的物质损害，以及可以用客观标准来衡量的环境侵害行为，而对于像“政治失信行为”这种类似于国家政策或国家事实行为造成的损害无法规制。

　　综上，“政治失信行为”的界定于国家权利的边界存在边界不一致的障碍，国际不法行为界定存在灰色区域。其次，美国“政治失信行为”不法行为界定很难跳出WTO框架的现实困境。“政治失信行为”从表面上看属于政治行为，属于一国主权豁免的范畴，然而其自由尺度在具体的行为界定中难以固化，或难以有清晰化的规制。

　　美国“政治失信行为”的国际不法行为的界定具体到WTO领域会面临WTO框架机制调整的法律困境。虽然在1995年的美国-汽油案中，上诉机构在裁决中明确指出不能把GATT与国际公法隔离开。以及在美印虾和虾制品禁止案中，上诉机构也指出WTO协议应该在国际公法原则指引下解读。现实中，从WTO专家组或上诉机构自身实践来看，其多依据《维也纳条约法公约》第31条和第32条对WTO协议的进行解释，但是在国际不法行为界定中，鲜有判例将WTO贸易争端不法行为上升到《国家责任条款草案》中国际不法行为界定。

　　晚近美墨金枪鱼案中通过国际义务的“对一切义务”的扩大解释也并未突破WTO框架约束，美国“政治失信行为”源于贸易争端，但与贸易争端的界定要素有多大关联性，无更多的实践案例可遵循。

　　三、中美贸易摩擦“政治失信行为”国家责任承担难题

　　(一)中美贸易摩擦“政治失信行为

　　”责任承担启动桎梏于WTO责任机制首先，美国贸易领域“政治失信行为”国家责任能否在WTO框架下启动，存在着现实困境分歧。在国际责任的根据方面，“利益的损失或减损”是WTO成员承担责任的关键性依据，GATT1994第20条和第21条构成一般例外和安全例外。WTO自足性理论认为，例外条款并没有将减损WTO义务作为一种国家责任承担的例外，国家责任只能依据WTO减损的义务规定。虽然WTO实践中，专家组和上诉机构援引一般国际法规则与习惯国际法原则，但只是WTO框架下内部责任。例外条款能否成为国家责任承担依据理论上存在争议导致在实践中产生不同判例，1975年德国冰岛鱼肉纠纷案中，冰岛逮捕了德国拖网渔船，于是德国基于国际不法行为认定主张冰岛GATT责任，禁止来自于冰岛的鱼肉进入德国港口。

　　冰岛并未对德国援引一般国际法规则判定其责任异议。然而在美国的《古巴自由民主团结法案》案中，欧共体认为基于GATT规定中“安全例外”的规定，对古巴的限制性措施违反了WTO的规定。⑧由此可见GATT规定的安全例外，能否通过国际不法行为认定在WTO框架内国家责任存在争议。其次，反观WTO机制下的国家责任承担依据，主要是对WTO争端解决机制有序运行的违反，更多的是在WTO框架下经济上的贸易争端通过经贸利益平衡来构建责任范式，保护成员之间贸易机会、贸易竞争、以及贸易环境的生态平衡。

　　[12]P124在WTO时代，尽管有国家希望利用中止WTO项下减让或其他义务来促使执行其他国际协议，但是均未依据一般国际法中的国家责任规定，而依据的是GATT中的例外规定。WTO争端解决机构对于“是否可以利用WTO机制促使成员国对非WTO协议义务的遵守”，利用WTO项下的国家责任机制对国际不法行为进行规制，在墨西哥一软饮料税收案(DS308)中进行界定。在该案中，墨西哥认为其对美国软饮料产品征收歧视性关税是符合GATT例外条款，这些措施对于获得美国执行NAFTA义务而言是必需的。

　　美国则指出，墨西哥的抗辩不仅违反了DSU第22条和第23条的规定，也违反了WTO争端解决程序中未经授权不得采取反措施的要求。美国观点得到了专家组的支持。[13]P31-32由此可见，对于国家责任在WTO内的可援用性问题，无论从理论还是实践来看，目前为止尚无权威的确切结论，没有WTO违法行为承担国家责任的先例，更多的是国际不法行为使得WTO责任机制成为其国家责任渊源。中美贸易摩擦中美国首份回应报告的辩称可以看到软饮料税收案的印迹，对于其“政治失信行为”会面临责任启动的困境。

　　(二)中美贸易摩擦政治失信行为国家责任承担方式难以契合的困难

　　首先，美国“政治失信行为”的双重性使得“停止不法行为”与“保证不重犯”追责不一。在WTO框架下，“停止违法行为”主要是要求违法行为方，以作为的方式撤销或纠正违反WTO协定的措施，其在WTO框架下，实为违法成员方的首要义务责任。“停止违法行为”是一种不考虑主观要件无条件遵守的一项义务，是绝对的和无条件的，在违法行为没有被宽恕或WTO既定权利义务框架没有更改的情形下，必须停止违法行为。[14]P137反观《国家责任条款草案》中“停止不法行为”作为国家承担责任的范式，主要为避免违法行为后果的进一步扩大。如国际法院在2004年“在以色列被占领的巴勒斯坦领土修建隔离墙的法律后果问题”发表的意见中，提出以色列有义务立即停止不法行为，以避免损害结果进一步扩大。

　　在违法行为损害结果已经完成的状态下，为防范风险的再次产生，继而在诚实信用原则的指引下规定了“保证不重犯”的国家责任范式。“保证不重犯”主要是对国家诚实信用原则的彰显，更多的是对国家主权信用和国家声誉的约束与实践。从国家责任目的性而言，其为恢复受害国与违法国之间对继续保持关系的信心，其本质属于预防义务而非赔偿义务。国际法院2001年就德国诉美国“拉格朗案”的判决中提到美国违背《维也纳领事关系公约》第36条规定的“通知义务”，以及美国保证不重犯的承诺。然而关于承诺和保证不重犯，在WTO实践中，除了在巴西椰干案中起诉方曾援引一般国际法中的“保证不重犯”要求外，任何专家组或上诉机构都没有提供过这种救济措施。

　　但在某些情况下，假如被质疑的措施已经在诉讼期间被撤销了，则起诉方自然而然地具有寻求不重复的承诺和保证的权利，因为败诉方对不重复的承诺几乎是起诉方在案件裁决时可以获得的唯一的“有形的”救济。[15]P9-14故而，针对美国的“政治失信行为”有效的国家责任在于“保证不重犯”，然而具体适用桎梏于WTO领域的“保证不重犯”的判例适用稀少的情形，以及“停止不法行为”目的不一致情形，国家责任承担将会面临框架性障碍。

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