本文摘要：仲裁作为一种争议各方通过书面协议形式自愿将争议提交第三方裁决的争议解决方式，因其自愿性、独立性、一裁终局、快捷性、专业性、保密性、经济性等特点，逐步为人们接受作为替代诉讼的纠纷解决机制，尤其在商事交往领域。仲裁以书面仲裁协议为基础，合同中的
注：本篇文章为《黑河学刊》2013年第10期第93页，共三页。作者：安宁，赵紫鹰
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仲裁作为一种争议各方通过书面协议形式自愿将争议提交第三方裁决的争议解决方式，因其自愿性、独立性、一裁终局、快捷性、专业性、保密性、经济性等特点，逐步为人们接受作为替代诉讼的纠纷解决机制，尤其在商事交往领域。仲裁以书面仲裁协议为基础，合同中的仲裁条款是仲裁协议的最主要的存在形式。因仲裁协议在形式上存在于合同之中或为主合同的从合同，因此，对于合同本身存在瑕疵的情况下，仲裁协议的效力经历了受主合同影响到承认仲裁条款独立性的变迁。我国司法解释中承认了仲裁条款的独立性，但其中仅规定了合同未生效、被撤销以及定有独立仲裁协议情况下合同未成立时仲裁协议具有独立性，对于以合同中仲裁条款形式存在的仲裁协议，合同不成立情况下仲裁条款是否受到影响未予以明示。从法律解释的角度看，似可理解为在此情况下仲裁条款亦不成立。但在实践中，各仲裁委员会却在其仲裁规则中对此做出了相反的规定。因此，有必要从理论和实践的角度对此问题予以探讨。
一、各国对未成立合同中仲裁条款效力之实践
仲裁协议的独立性原则经历了从否认到承认，再到效力扩张的过程。一般认为，较早确立仲裁条款可独立于主合同而存在的案例是英国1942年的Cheymanv.DarwinsLtd.一案。但该案只是确立了已生效合同被解除时仲裁条款的效力不受影响。经过一系列的判例，最终在英国上诉法院1993年对HabourAssuranceco.v.KansaGeneralInternationalInsuranceCo.一案的判决中，斯蒂恩法官肯定了自始无效合同中仲裁条款的有效性。1996年，英国对仲裁法进行了修订，其第7条规定：“除非当事人另有约定，不能因为一个协议的无效、不存在或已经失效，而将构成该协议一部分的仲裁条款视为无效、不存在或已经失效。该协议应被视为可分割的协议。”此条中的“不存在”即具有合同未成立的含义，因此，英国承认了合同未成立状态下仲裁条款的独立地位。但在英国最近的判例却表明，对于某些英国的法官，仲裁协议的命运仍然与主合同最初的存在不可分割地联系在一起。
美国最高法院通过PrimaPaintCorp.v.Flood&ConklinMfg.Co.一案，承认了仲裁条款的独立性。这与此前美国法院的态度相比已经是一种进步，但从整体来看，美国还是更重视法院的地位和作用。在2000年修订完成的《美国统一仲裁法》第6条b款中规定：“法院应决定仲裁协议是否存在或某争议是否属于仲裁协议的范围”，第6条c款则规定“仲裁员应决定可仲裁性的前提条件是否已经具备，且包含有效仲裁协议的合同是否可以执行”，即法院对仲裁协议的有效性进行认定，而仲裁委对主合同的有效性进行认定。但美国法律并未对不成立的合同中仲裁条款的效力做出明确规定。
德国的仲裁程序规定于其《民事诉讼法》中，在1997年前，其对仲裁的限制一度十分严格，甚至规定：“关于将来的法律上争议的仲裁协议，如果不是限于一定的法律关系以及由这种关系而生的争议时，没有法律上效力。”1997年，德国以联合国《国际商事仲裁示范法》为重要参考，修改了其《民事诉讼法》。其新的仲裁规则规定，仲裁条款在法律上不依赖于其主合同，“应被视为独立于合同其他条款之外的一项协议”。因此，在德国仲裁条款与独立的仲裁协议享有同等的待遇。
我国台湾地区“仲裁法”第3条以条文形式明确了仲裁条款的效力不因合同不成立而受到影响。
联合国国际贸易法委员会于1985年公布了《国际商事仲裁示范法》，并于2006年对该示范法进行了修改。该示范法虽不属于国际公约，但其基本原则和具体规定对各国的仲裁法都产生了重要影响，迄今为止,已有诸多国家或者完全采纳了《示范法》，或者稍加稍改后采用。示范法第16条中包含了“仲裁自裁管辖权”(将在下面另行讨论)和“仲裁条款独立”两项重要原则。
如前所述，在我国，法律和司法解释都未对未成立合同中仲裁条款的效力问题做出明确规定。但在实践中，我国大部分仲裁委员会的仲裁规则承认仲裁条款不受合同是否成立或存在的影响，典型如中国国际经济贸易仲裁委员会《仲裁规则》第五条第(四)款之规定。
因此，虽然实践上可能有所保留，但从世界主要国家的立法以及联合国贸易法委员会的建议来看，仲裁条款效力不受主合同成立或存在与否的影响是主流观点。
二、未成立合同中仲裁条款独立性的理论分析
仲裁条款的独立性，不是“无论主合同是否变更、解除、终止、转让、失效、无效、未生效、被撤销以及成立/存在，仲裁条款都有效”，而是仲裁条款的效力不因主合同的上述变化而受到影响，其本身是否有效仍需基于仲裁协议本身的成立及生效要件予以考察。
首先，承认未成立合同中仲裁条款的独立性，是对合同当事人的意愿的尊重。
仲裁条款项下的争议如无特别说明，应当是与合同相关的全部争议，包括因合同的成立与否、生效与否、变更与否、违约与否、解除与否等产生的争议。既然成立与否属于合同争议的一部分，自然受商定的管辖条款的约束。亦有分析认为，以意思自治原则来解释仲裁条款的独立性，有循环论证之嫌，本文认为并不需要有此顾虑，因为仲裁条款本身具有特殊的法律性质，如下所述。
其次，仲裁条款的内容与合同的其他内容具有实质性的区别。
合同当事人对于争议解决条款的表意本身就与对合同其他内容的表意不同。对合同标的、价款、履行期限、履行地点、履行方式等的意思表示，是当事人对正常履行情况下合同进展的一种期待，对这些内容的意思表示不自由、存在重大误解或有其他法定情形的，合同的履行将导致对一方当事人不利而另一方当事人获得不当利益的后果，因此法律规定了合同的无效、失效、可撤销、可解除等救济措施。但作为争议解决约定的仲裁条款来说，只有在合同无法正常履行的情况下才实际发挥效用，仲裁条款一方面因主合同而订立，并随主合同的完全履行而终止，另一方面它又具有特殊性和独立性，它不仅不因主合同发生争议或被确认无效而失去效力，相反正因此而得以实施，发挥其作为救济手段的作用。仲裁作为一种由独立第三方提供居中裁决的争议解决方法，是具有公正性和权威性的，或从另一个角度论证，在能正确适用法律的前提下，仲裁的一裁终局、不公开审理等对当事人来说是有利而无害的。因此，不应迳行以合同本身的瑕疵为由认为仲裁条款具有相同的瑕疵。
最后，承认仲裁条款的独立性符合程序价值的要求。
现今的程序正义理论认为，程序正义是独立于实体正义的，并且在一定程度上比实体正义更为重要。合同中的仲裁条款与其他条款之间的关系存在着类似于“程序法”与“实体法”的关系。因此，仲裁条款作为当事人之间争议解决的“程序法”，也具有独立于合同其他条款的价值。在主合同无效时，仲裁条款不能因为主合同中的“实体事项”无效而无效，除非这些无效的理由也动摇了仲裁条款存在的基础。进一步讲，在形式上存在仲裁条款的情况下，任何主合同中实体争议的解决都应以仲裁条款问题的解决为前提，以满足程序法独立价值的要求。
三、仲裁庭自裁管辖权——仲裁条款独立性得以实现的保障
虽然仲裁条款的效力不与合同的效力及成立与否相关联，但仍有可能因为其他原因而被认定无效，此时由谁来判断仲裁协议的效力就成了一个重要问题。
早期观点认为，如果当事人对仲裁协议是否有效或仲裁庭是否有管辖权存在争议，应将该争议交由法院来裁决，仲裁庭在法院审理期间只能等待法院做出裁决，其理由是，如果这样可以避免在管辖权不属于仲裁机构的情况下在仲裁上浪费时间。然而事实上相反，这恰恰是法院审查仲裁庭管辖权的短板。正如杨良宜先生指出：“这样一来，花多官司费与严重延误不说，往往这个案子的谁是谁非会自仲裁员手中转移去了法院审判。这是完全违反今天国际仲裁的‘文化’即是，法院不应去插手商业仲裁，应隔得愈远愈好。”在20世纪50年代左右，仲裁自裁管辖权的有关争论在德国开始发端，该理论的核心是主张由仲裁庭决定自己是否具备该仲裁案件的管辖权。国际商会1955年《仲裁规则》第6条第2款关于仲裁庭有权就当事人“对仲裁庭管辖权提出的异议作出决定”的规定，被认为是仲裁庭自裁管辖权的最早规定。
各国和各国际仲裁组织对自裁管辖权原则采取了几种不同的规定方式。一是须当事人明确约定，如美国。在FirstOption案中法院认为，如果有清楚无误的证据表明当事人同意由仲裁员来决定其管辖权，可由仲裁员对此问题做出决定。这种规定是比较严格的，实际上限制了仲裁庭的管辖，不是真正意义上的自裁管辖权。二是，法律明确赋予仲裁庭自裁管辖权，但是设置了一些限制和例外。主要是英国1996年仲裁法，其第30条第1款规定：除非当事人之间另有约定，仲裁庭有权规定其自身对实质性问题的管辖权。同时其第30条第2款规定：当事人可以通过必要的上诉、复审程序或依据本部分的规定，对仲裁庭的管辖权提出异议。因此法院获得了对仲裁管辖权的最终裁决权利，这也不是真正意义上的自裁管辖权。三是直接在法律中规定，仲裁庭有权对于当事人提出的管辖权做出决定，法国即采取了这样的规定。其《民事诉讼法》第1458条规定：“在仲裁庭根据仲裁协议而受理的争议被提交至国家法院时，该法院应该宣告无管辖权。如仲裁庭尚未受理案件，除仲裁协议明显无效之外，法院亦应当宣告无管辖权。”该法典第1466条还规定，如果一方当事人对仲裁员的裁判权利范围与原则向仲裁员提出异议,由仲裁员本人就其授权之有效性或者范围做出裁判。这是真正意义上的自裁管辖权。
我国《仲裁法》第20条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定。”此后，最高人民法院于1998年公布的《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》又对仲裁协议效力问题的管辖权做了进一步的明确，除仲裁委先于人民法院接受申请并已作出决定情况下人民法院不予受理外，其他情况下都由人民法院对仲裁协议的效力做出最终认定。以上规定存在两个问题，一是法院的优先裁决权，二是由仲裁委员会而不是仲裁庭对仲裁协议的效力做出判断。
之所以承认仲裁庭的自裁管辖权，是因为当事人已经事先对争议解决达成了一致，仲裁庭作为当事人选择的争议解决机构，其解决争议的范围应当即包括合同履行相关的实体争议，也应当包括争议解决这种程序性争议。如果将仲裁管辖权这一重要的程序性争议排除在仲裁的范围之外，仲裁庭的独立地位将无法保障。同时，一裁终局所带来的争议快速解决效果是当事人选择仲裁的重要原因之一，而仲裁管辖权的解决如果交由仲裁机构另行解决或交由人民法院裁决，实际上都不合理的延长了争议的解决时间，这不是当事人选择仲裁时所追求的目标。
综上所述，仲裁条款的独立性作为仲裁法中的一种基本原则已经为我国所接受，但未成立合同中的仲裁条款与其他仲裁条款没有本质不同，也应当不受合同未成立的影响。仲裁庭的自裁管辖权以仲裁条款的独立性为基础，同时又是仲裁条款独立性的保障，在我国仍未予以正式的承认，为仲裁的开展带来的一定的障碍，应当考虑予以适时修改。
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【作者】安宁山西临汾人，天津大学文法学院副教授、法学博士、硕士。赵紫鹰，吉林四平人，天津大学文法学院硕士研究生
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