本文摘要：摘要：所谓合意机制中的妥协,是指矛盾冲突的主体为了各自利益的实现,基于第三方调解力量的介入,在调解方某种强制性的影响下所形成的利益重新整合。 妥协与合意之间既密切联系又相互区别。一方面,在提倡纠纷当事人之间相互宽容、协商和解的合意机制中,妥协是
摘要：所谓合意机制中的妥协,是指矛盾冲突的主体为了各自利益的实现,基于第三方调解力量的介入,在调解方某种强制性的影响下所形成的利益重新整合。
妥协与合意之间既密切联系又相互区别。一方面,在提倡纠纷当事人之间相互宽容、协商和解的合意机制中,妥协是达成合意的一种可能。另一方面,合意之中包含有妥协的成分,但妥协并不等同于合意。
合意存在的前提和基础是当事人之间在地位平等的基础下达成的,它更多的体现了当事人的自主性和处分权的实现。而妥协的背后隐含着当事人对于自己切身利益的让步,这种让步客观上来说,都是当事人部分的放弃了自己的合法权利。
从纠纷解决的内容所依据的合意性来看,合意的达成既有可能是当事人自行谈判,在相互宽容、协商谅解的情形下达成的;也有可能是基于第三方的介入,在协助调解的情形下达成的。笔者区分这两种情形来分析当事人在合意形成中对于权利放弃的合理性。
一、当事人自主的放弃部分权利实现合意
协商和解的精神逐渐成为纠纷解决过程中的基本理念,而这种解决纠纷的方式也与我国中国当代社会提出的社会主义和谐社会的理念相符合,得到了广泛的认可。当事人自行解决纠纷是完全建立在双方当事人的选择权上,在没有第三者介入的情况下,沟通协商、整合各种资源,最终使纠纷得以解决。
对于双方当事人不违反法律禁止性规定、不侵犯他人的合法利益,在自愿平等协商的基础上,经过理性的权衡自愿放弃部分利益来实现其追求的首要利益的做法是值得肯定的。当事人作为权利主体,可以选择通过忍受、回避、交涉、诉讼等各种方式解决纠纷,同样也有主张或放弃权利利益的选择权。因而,当事人在以某一目标作为其优先选择时,自愿作出适当让步是根据意思自治行使其处分权的体现,我们予以支持。
二、当事人基于第三方的介入而达成的合意
在现实社会中,为了寻求更为公正的解决方案,纠纷主体往往会寄希望于中立的第三方而选择诸如人民调解、法院调解、仲裁、诉讼等方式来解决纠纷。第三方介入解决纠纷是一个决策过程,双方当事人就纠纷进行交流,由中立者分析他们的争议焦点,提出可供选择的方案,促使合意的达成。
这个决策过程能在不同的程度上有效地弥补社会主体理性有限与德性不足的缺陷,较好的平衡各方利益,以平和的方式化解纠纷,有效地节省司法资源。调解制度也日益成为一种主流的纠纷解决方法。但是,在司法实践上也出现了大量以调解方式解决的案件,当事人反悔、拒不履行、对调解书申请再审等诸多问题。不仅没有做到预期的“案结事了”,反而增加了法院的工作量和压力,带来很多负面效果。
三、合意机制下被迫妥协的思考
为什么有诸多优势的调解制度在司法实务中的功能异化了呢?问题在于,中立的调解第三方混淆了合意与妥协的关系,认为妥协就是合意的基础,并且潜意识中尽量的把他们认为合乎法律的正确解决方案强加于当事人,鼓励或要求当事人通过利益的让步来换取纠纷的解决。
下面笔者从合意机制中妥协性存在的根源、合意机制中被迫妥协存在的不合理性以及避免合意机制下被迫妥协的做法三个方面加以论述。
(一)合意机制中被迫妥协存在的根源
1.从不具有裁决性质的民间调解的角度来看,这种臣服式的调解存在的原因主要表现在三个方面。第一,调解的第三方过分热心,为了能够快速正确的解决纠纷,往往不管当事人的主张是否有法律法规的支持,就采用一切手段或明或暗的迫使当事人作出一定让步。如果当事人之间的实力也相对悬殊,那么弱者的利益很可能就会难以保护。第二,担任调解工作的第三方往往是具有一定的社会权威和影响力能够被当事人所信任的人。第三方在处理纠纷过程中所表现出来的渊博的知识、社会影响力,能够让当事人钦佩的同时,感受到一种威压感,这样的威压感常常会影响当事人内心的判断。第三,在提倡协商和谐社会的中国,一味的坚持原则而忽视社会平和秩序的行为被人们所摒弃。在这种价值观念的指引下,如果一方当事人作出了让步的姿态,而另一方当事人坚持拒绝让步的做法,就背离了和谐社会的主导价值取向,来自于社会的舆论压力也会迫使该当事人放弃其一部分合法权利作出一定的让步。
2.从带有裁决性质的仲裁调解和法院调解来看,仲裁调解的仲裁员和法院调解的审判员担任第三方时,为了完成“息诉”的任务,偏向于强调采用调解的方式解决纠纷。以法院调解为例,在司法实践中,由于法官兼具调解员与审判者的身份,并且调解的效果与法官的绩效考评直接挂钩,使得调解深得法官的青睐。当调解被赋予了公权力的外衣,在一定程度上就会改变其原有的自主自愿的特质。这也就成为诱发“被迫合意”的原因之一。法官在诉讼调解中所受的制约极其微弱,而裁判者的身份使法官具有潜在的强制力,当法官摆出裁判者的身份进行调解时,或明或暗的强制就会在调解中占主导地位,在强制力的作用下,自愿原则不得不变形、虚化。法官对于案件妥当方案的判断会对双方当事人产生实质性的影响。这种影响可能是来自于外部的压力,诸如法院判决的成本更高、时间更长、程序不灵活等的顾虑;也可能是来自于当事人内心的一种微妙的心理变化。即使外部的公开强制我们可以通过制度的设计降低到最小化,但是来自于当事人内心的强制却是不可避免的。那么在这种情况下,当事人不得不以牺牲自己的部分利益来换取纠纷的解决,实际上是违背了当事人内心的真实的意愿而作出妥协的结果。我们很难认为这是一种真正的合意。
(二)合意机制下被迫妥协存在的不合理性
英美法系国家倡导对抗式解决纠纷的方式,德意志民法学家耶林曾提出一个着名的口号,“为权利而斗争。”我国作为倡导构建和谐社会的大陆法系国家,在追求和谐稳定的社会秩序的同时,也必须要充分的重视保护人们的合法权利,培育人们的法意识和法感情。
权利人为权利而斗争或是放弃的问题实际上是利益与损失的衡量问题。作为纠纷主体的当事人处于不同的社会阶层、具有不同的社会背景,他们在民事生活中如何主张自己的权利以及想要实现的目标各不相同。诉讼对于有的当事人而言,其目的就是要求对方返还争议标的物,而对于有的当事人而言,其目的并不只是为了金钱,更为了维护其作为人的自尊、人格、名誉等。
然而,以中立身份介入纠纷解决的第三方,在实际的纠纷解决过程中,却总是试图用金钱来衡量当事人之间的利益得失,把纠纷主体真正的争议焦点模糊化,忽视了有的当事人对于自尊、人格、名誉方面的追求,一味地强调当事人作出利益的让步来实现纠纷的解决。这就使得纠纷的解决进入一个功利性的利益比较过程,成为一个失范的状态,影响当事人根据事实作出真实的意思表示。那么,在这种情况下,当事人双方就争议问题作出的妥协显然不是我们之前所探讨的合意。因勉强而达成的调解协议背离了民事诉讼法的基本价值理念,也是对当事人合法权利的侵犯,面对调解人员的无条件且一般要求,纠纷主体应当勇敢的追求本属于他的合法权益。
(三)避免合意机制下被迫妥协的具体做法
合意机制解决纠纷中,我们所追求的实际上是纯化合意,即当事人不掺杂他人的意志而在自主自愿的基础上所形成的合意。但实践中的情形与理想化的预设似乎并不合辙,纯粹的自愿式合意十分罕见,相反,适当的强制是有必要的,但它只能是一种技术手段,而不能成为一种无视法律存在的随心所欲的工具。
首先,查明基本事实是合意的必要前提。调解的过程是一个以事实和责任并结合道德和法律规范说服当事人的过程,必须通过事实的调查使纠纷双方意识到自己行为的责任大小,有时纠纷的解决者还需要在不违背法律原则的前提下援用法律规定以外的行为规范来促成合意。此外,调解的第三方要始终站在公正的立场,耐心的听取双方当事人的请求与理由,引导双方当事人将心比心,过滤掉针锋相对的焦点,传递给双方当事人对方的合理请求,这样才有可能顺利地促使当事人达成真正意义上的合意。
其次,调解中的第三方必须要转变观念,正确的区分合意与妥协。第三方应当从观念上尊重每位当事人的合法权益,尊重他们的人格、尊严、名誉等,把合意中妥协的因素放在一个合适的位置,不过分的强调当事人的合意必须要双方或者一方的利益牺牲来实现。在合意的形成过程中,对于当事人不愿意放弃的利益,不得以拖延时间、反复调解、舆论压力等方式迫使其接受。在法院调解中,法官还应当适当的行使释明权,也就是说法官在有需要的时候应当就当事人争议的问题与法律适用给予一定的说明,促使当事人认识到自己主张在法律上是否具有合理性,进而为合意的形成打下基础,但是法官在行使释明权的时候也应当始终保证其中立的地位,不得干预当事人处分权的行使。
最后,从制度上事先给调解中的第三方设定某种限制。仅仅依靠第三方的自制力来保证其中立的地位是远远不够的,基于第三方自身偏好调解或者是来自于社会舆论、工作任务、考核制度等等压力,第三方的中立地位在实践过程中很有可能会异化。应当预先给中立的第三方设定某种限制,民间调解、调解委员会的调解人以及仲裁调解的仲裁员等都应当经过严格的标准筛选出真正具有专业知识、社会影响力、崇尚公平正义的调解人员,实行调解人员淘汰制。而针对法院调解中的审判员,由于调解与审判相关联这一构造上的矛盾,使得法院调解中的纯化合意非常困难。有必要对法官进行责任制度进行改革,要进一步的保障法官审判工作的独立性与公正性,把实现公平正义作为法官考核的首要目标,更加尊重当事人的处分权和合法权利的保护,充分实现当事人自主自愿基础上促成合意的实现。
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