法律职称论文发表关系契约理论的困境

　　关系契约理论是在对古典契约理论批判的基础上发展起来的,在很多方面前者是对后者的反叛和超越。关系契约理论的内容对于我们思考古典契约法在现代所面临的困境和窘况时应该选择怎样的思路是极有启发的，下面小编介绍一篇关系契约理论的法制论文。

　　内容提要: 近代以来的契约法依次经历了以下三个理论阶段：古典契约法理论、新古典契约法理论和现代契约法理论。关系契约理论是契约法社会化浪潮的理论成果，旨在解决关系性契约难题，是古典契约法“死亡”后有关市场交换之法理建构中最有前途的理论选择。但由于关系契约理论承继了法社会学研究方法的弱点，导致它不管是理论上还是实务上都存在诸多难以克服的困境，比如理论不周延、无法建构关系契约法、对司法审判价值不大等。西方先进契约法理论为中国契约法治的现代化提供了参考，也预设了限度和难度。

　　关键词: 关系契约理论;法社会学;困境

　　一、麦克尼尔及其关系契约理论概说

　　1974年，美国法学家格兰特·吉尔莫(Gilmore)在俄亥俄州立大学法学院作了一个讲演，题目叫做“契约的死亡”，然后将讲演稿整理出版，这就是使世界法学界震惊的《契约的死亡》一书。这本书的开头写道：“有人对我们说，契约和上帝一样，已经死亡。的确如此，这绝无任何可以怀疑的。”[1]吉尔默以这样一种高调的方式宣布了“契约的死亡”(death of contract)，引起了法学界一片哗然。其实，在更早一些的1963年，威斯康星法学院的麦考利(Macaulay)就通过契约之经验素材的研究最早宣称了正统契约法的死刑，因此吉尔莫将麦考利奉为“契约死亡学派的高级刽子手”。契约死亡学派也正是在麦考利和吉尔莫的学术思想影响之下正式成为美国契约理论的重要流派之一。

　　在《契约的死亡》出版十几年后，日本东京大学一位青年学者内田贵到美国康乃尔大学留学，研究契约法的基本理论，回国后于1990年出版了一本书，名为《契约的再生》，引起法学界极大轰动。《契约的再生》的开头就这样写道：“最近，人们经常论及契约的衰落、危机、死亡”，“尽管契约被宣告死亡却带来了契约法学的文艺复兴。有学者幽默地谈论关于契约法学复兴的原因说，这也许是契约虽死亡但契约法的教授还活着的缘故”。[2]吉尔莫等契约死亡学派的“契约的死亡”学说以及麦考利威斯康星学派(Wisconsin Group)关于“契约并不重要”的判断都只能说明契约文本以及契约法的弱化，而并没能彻底宣判契约法的死刑。它们所产生的一个重要的非意图后果是，其对于古典契约法理论的批判带来了契约法理论的文艺复兴，有关契约死亡和再生的问题也自此一直萦绕于整个西方契约法学界，成为契约法学者津津乐道的话题。契约理论的解释模式也由此大大扩张，关系契约理论只是这一历史洪流中最为显著的一支。

　　关系契约理论是麦考利之后的另一位苏格兰血统的法学家麦克尼尔的毕生杰作。麦克尼尔曾师承美国著名法学家富勒，作为一名富有探索精神和创新意识的学者，其优美的文笔和流畅的演说一贯受到人们的推崇。自哈佛大学法学院毕业后，麦克尼尔一直在各大学担任契约法的教授，他先后任职于弗吉尼亚大学、康乃尔大学以及西北大学等，并经常受各界人士邀请去做关于契约法律的讲座。[3]尽管还算得上是美国契约法理论的主流理论，并且还存在一些争议，但大多数人现在几乎普遍承认，麦克尼尔的关系契约理论是自古典契约法“死亡”之后有关市场交换之法理建构中最有前途的理论基础和理论选择。[4]

　　在古典契约法理论被许多人指斥为没有发展前途甚至被判处死刑的时候，麦克尼尔却出人意料地扮演了一个反潮流的角色，他没有站在流行的契约死亡学派一边，也没有盲目地去支持传统契约的原则，而是从社会学的角度对契约这一古老的话题给予了新的阐释，以一种社会关系的外在视点去重新解析契约这一法律现象。麦克尼尔在《新社会契约论——关于现代契约关系的探讨》开篇就指出，“要理解什么是契约，就必须摆脱自己强加的知识隔绝状态，接受一些基本事实，没有社会创造的共同需求和爱好，契约是不可想象的……契约的基本根源，它的基础，是社会。没有社会，契约过去不会产生，将来也不会产生。把契约同特定的社会割裂开来，就无法理解其功能”。以此为出发点，麦克尼尔认为契约的根源有四个：社会、劳动的专业化和交换、选择、未来意识。他首次将“关系”概念引人到契约法中，给契约下了一个与古典和新古典契约法理论完全不同的定义，他认为契约必然具有面向未来交易的性质，从社会学的角度来看，契约不过是有关规划将来交换过程的当事人之间的各种关系。

　　在麦克尼尔的契约概念中，“交换”不再仅被视为市场上所进行的个别性交易，而是作为社会学意义上的“交换”。进入这种交换的因素也不仅只是合意，而是包括命令、身份、社会功能、血缘关系、官僚体系、宗教义务、习惯等多种因素。[5]交换中多种因素的渗入使得契约成为涵括多种关系的一种连续性程序。因而，麦克尼尔的契约在时间轴中不再仅是一次性的交易，而是指向未来的长期合作;在空间轴中也不再是“合意”这一个点，而是发散深入至交换得以发生的各种社会关系。在麦克尼尔看来，作为古典契约核心的当事人最初的合意在关系契约中只是启动契约之车行驶的发动器而已，而之后契约之车如何行驶则要依赖于不断变化的各种关系这个方向盘。[6]

　　值得注意的是，麦克尼尔并不满足于仅仅揭示隐藏于交换背后的各种社会关系，而是要力图让被古典契约概念所遮蔽的社会关系走进“法”的大堂中。麦克尼尔将自己的契约概念与以古典契约理论为基础的传统法律上的契约概念作了比较，认为传统法律上的契约概念没有反映社会事实，把一些特定的关系排斥在外，并进一步认为，实在法只是契约的一部分，而非全部。因而麦克尼尔有关契约的“法”不限于作为实在法的契约法，而是从更广的视点理解为对契约现象现实地加以规律，或应该加以规律的规范(称之为契约规范)。这样，麦克尼尔就将契约规范分为两个层次，一为契约的内在规范，一为契约的外在规范。后者为社会对契约的措施，有各种形式，代表是作为实在法的契约法;前者为在契约实践中产生的规范，是契约实践中的“活法”。因而当发生契约纠纷时，裁定当事人权利义务的依据不再只是当事人的意思和实在法，而是要到存在于契约背后的社会关系和共同体的规范中去寻求依据。[7]内部规范和外部规范的划分之所以重要，是因为此种划分以最为鲜明的姿态阐释了麦克尼尔关系契约理论的社会性和开放性。并且，只有将非法律的社会制裁之存在考虑进去，才有可能真正理解麦克尼尔所谓的关系契约的功能。

　　此外，关系本身现在已成为整个法律制度的大背景。关系契约论将各种社会人际关系作为契约研究的切入点，正如麦克尼尔所称“因为关系变得越来越复杂，并且要求只有通过复杂的方式才能实现协作，因而创立行政法和行政法的目的不是为了简单地应付社会经济问题”。并且，与传统实证主义法律体系不同，关系主义法律体系已超越了对国家法、国家司法制度、诉讼程序模式的研究，而将重心转移到了社会范畴的法律现象。麦克尼尔引用大量不同于寻常解决法律事务的实际方法，以一种模糊概念去重新界定合法与非法，立足于社会本位而探讨法本身，从法产生、法律纠纷解决人手追求一种类似生态和谐的法律动态运行，这实际上表明了其对法律所持的社会学立场。不再恪守于僵化的国家与法的伴生以及随之的社会结构的静止性，而提倡社会造法，认为法乃至契约实际是社会关系的一环而最终又造就社会本身，这已是将系统论的精神贯彻于法学研究了。[8]

　　因此，如果仅把麦克尼尔的关系契约论当做提供不同契约法源的一种理论[9]，那么就可能遮掩了其背后的理论渊源。麦克尼尔理论最发人深省之处在于其强调契约中的相互性和团结，认为完全孤立、追求功利最大化的个人之间的“契约”不是契约而是战争，因而个人的选择与公共的选择之间存在着“相互性的参与”。这实际上是共同体主义思潮的体现。而在当时的美国，存在极端个人主义和自治共同体这二者相互依托的社会现实状况，因而《新社会契约论——关于现代契约关系的探讨》一书不仅是对古典契约法领域的一个冲击，也是对美国整体社会现实问题的一种回应。[10]也就是说，关系契约理论不仅仅是理论作秀，它切实地改革和超越了古典和新古典契约理论，开创了契约社会化的新方向，克服了古典和新古典契约法理论的弊端，统一了新旧合同法理论，影响了契约法制度的重新构造和司法实务运作，[11]创立了一种全新的契约法模式和阶段，这才是麦克尼尔关系契约理论最根本的价值和贡献之所在。

　　总之，在麦考利和吉尔莫宣布古典契约法理论的死刑之后，麦克尼尔开始寻找契约法理论再生的出路，最终麦克尼尔将其定位于“走关系的后门”(季卫东语)。在麦克尼尔看来，不仅他所谓的契约没有死，而且他还说，在现代的技术世界尤其是以契约为基础的世界里，专业化和交换比比皆是，日常计划的方案是当然的前提。行使选择无论是最直接受影响的人的选择，还是其他人的选择，都植根于我们的社会背景中。权利及其行使也到处可见，契约非但没有死，而且覆盖整个世界。这若是悲观者，也许要说契约简直像传染病。[12]麦克尼尔以社会关系为背景所理解的契约和契约法理论仍然生机勃勃。

　　对此，麦克尼尔通过实例来加强其说服力，证明关系契约在社会现实中的大量和普遍存在。一个冶炼厂和煤矿签订这样的一个(关系)契约。契约约定，冶炼厂购买一年中所需的所有煤;具体价格按季度根据伸缩条款(escalator clause)进行调整。该伸缩条款是根据指定的市场确定的。除了伸缩条款外，还有这样的一个规定：如果一方当事人对价格不满意，当事人同意商量确定一个新的价格，在达不成协议的情况下，交由X作为仲裁人确定一个公平合理的价格。双方订立的契约期限是20年而非1年。契约要求煤矿定期地向冶炼厂提供大量的各种成本信息。允许冶炼厂专家监督采煤活动。在购置新设备、改进管理方法等方面，接受来自冶炼厂的建议。煤矿和冶炼厂也可能一致同意建立一条从矿工头到冶炼车间的输送带系统，平均分担成本并共同运营输送带系统。作为交易的一部分，冶炼厂提供给煤矿5年的贷款用来支付煤矿应当承担的建造输送带的部分成本，而且，为了满足其他贷款人的要求，为煤矿为了建造输送带而借的20年抵押贷款提供一半的担保;冶炼厂向煤矿的支付是换取煤矿20%的股份而不是贷款;冶炼厂被保证在煤矿的董事会中有两个席位。[13]通过这一关系契约实例，我们可以看出现代关系契约与传统讲究契约条款确定性和内容纯粹化的古典契约有着根本的区别，契约关系的复杂化也进而影响了当事人之间的信赖、关联和责任关系，代表了对不同的契约理论和制度的需求。

　　麦克尼尔的关系契约理论出现后，受到人们越来越多的关注。当然，作为一种试图超越和取代古典和新古典契约理论的新型契约理论模式，在引起人们关注的同时，受到人们的批评和指责也在所难免。比较有代表性的声音主要如下。Hugh Collins认为，个别性一关系性契约作为契约行为的分析工具被证明是没有益处的。[14]波斯纳认为：“麦克尼尔的合约理论并没有什么实质内容。”[15]Melvin Aron Eisenberg认为，关系契约理论没有做的，以及不能做的，是创造关系契约法。因为在作为一门课程的契约和关系契约之间没有重要的差异，关系契约必须受契约法的一般原则规范，无论它们应当是什么。……关系契约不是一个特殊类型的契约，因为所有或几乎所有的契约都是关系性的。这就是我们为什么没有，而且不应当有关系契约法的原因。[16]尽管这些批判出发点和视角并不相同，但并非没有道理，它们在一定程度上揭示了关系契约理论这样一种全新的契约理论模型仍然存在这样那样的不足和困境，值得进一步的研究和反思。

　　二、关系契约理论承继了法社会学研究方法的致命弱点

　　由于关系契约理论从理论资源上来说是源自法社会学以及法律社会化运动和思潮，并且美国的法社会学中的社会学色彩更为浓厚[17]，因此关系契约理论的观念和方法也必然带有法社会学的明显印记，其中既包括吸收了法社会学方法的开放视野、群体关系思维和语境化风格，也承继了法社会学研究方法的两个致命弱点。

　　在笔者看来，关系契约理论所承继的法社会学方法的第一个致命弱点是，“重视社会事实大于重视法律规则”。

　　原柏林自由大学法律社会学研究所所长Hirsch教授认为法律社会学是“描写与解释法律的社会事实，亦即研究藏在法条、法律公式、技巧、符号、价值心像与目的心像背后的社会因素;并研究此类因素对价值与目的心像的产生、存在与消失的决定关系;他方面因为法律的适用而导致社会因素的变化，法律社会学也研究此类变化的情形”[18]。可以说，法社会学的重要使命之一便是强调研究社会事实，研究法律的实际运行。由此可见，相对于古典传统法律更重视法律规则而言，法社会学更加重视对法律背后的社会事实和社会因素的发掘以及其对于法律发展和法律秩序的作用。

　　作为美国法社会学运动重要一支的法律现实主义的核心主张便是：法律和法律原因在合理性上是不确定的，因此，对于为什么法官如此审判的最佳解释必须在法律之外寻找。并且，在审判案件时，法官主要对案件事实的刺激作出反应，而不是对法律规则和原因作出反应。现实主义者批评指出，法院和学者阐述的“法律规则”变得过于概括和抽象(法律形式主义方法)，忽视了纠纷产生的事实背景。[19]而事实背景和社会背景才是法律和判决合理性的最为重要的因素。人们通常会将Llewellyn的现实主义描述为反形式主义的，因为根据现实主义者的观点，契约义务不是来源于交易中使用的语言，而是来源于分散的经验事实。Llewellyn坚持认为，契约文本不应当再是契约义务的唯一来源。日常生活的动态事实结构提供了一种“固有法”，当事人的义务就来自于“固有法”。[20]基于这样一种认识，普通法系的法官在面临选择时，常倾向于把视野拓展至广阔的社会事实和社会背景，倾重于社会现实和社会背景的妥当性，注重对法律背后的社会事实和社会背景的发掘。

　　但是，虽然社会事实和社会背景在关系契约理论以及其他法社会学理论中占据重要的位置，也起着重要的作用，但只有社会事实和外部背景是不够的。这是因为，社会事实虽然很关键，但事实本身并不指出答案。将自己置于某一情形的事实之中并得出这些事实固有的答案是不可能的。[21]重视社会事实的法社会学虽然为法律的发展和改革带来开阔的思路和方法，但也因为过于注重社会事实而忽略法律规则而受到法律界内部人士的批判。于是，这也成为关系契约理论的一大弱点。

　　关系契约理论所承继的法社会学方法的第二个致命弱点是，包括关系契约理论在内的法社会学研究方法都存在“解构大于建构”的倾向。

　　通常来说，“解构”一词大致意指瓦解法学“中心主义”等级观念和颠覆法学“二元对立”观念[22]，并在“瓦解”和“颠覆”的基础上拆卸法学中任何“宏大话语”的理论策略[23]。法学“中心主义”等级观念的主要表现是：确立法律中或法学中的一个可以产生聚焦作用的核心支点概念，围绕这一核心支点概念，或以其作为出发点，建构法律或法学的等级推论层次。比如，首先，主张法律文本(text)亦即立法机构的立法文本(statutes, legislation)或法院判决的前例文本(precedents, decided cases)存在着准确的唯一含义，这一含义，或者展现为制定者的意思，或者展现为语言本身固有的语意，或者展现为由统一性质的原则、政策、法理作为基础的意义系统。其次，从主张存在着准确的唯一含义这一核心支点概念出发，进而主张法律文本在法律整体运作中具有核心指导的功能作用，所有法律活动，应该而且必须要以法律文本作为一个轴心。无论是行政机构的行政，还是审判机构的裁决、公民的守法，乃至立法机构本身的修改、补充和废止法律，都要以法律文本的准确意义作为基点。[24]

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