本文摘要：本篇文章是由《 中国律师 》发表的一篇法律论文，(月刊)创刊于1988年，是由司法部主管，中华全国律师协会主办的全国律师协会会刊，是目前唯一一本面向律师界的国家级刊物。 论文摘要 随着世界文明化的进程不断发展，刑法正在朝着宽容化的大方向逐渐发展，但
本篇文章是由《中国律师》发表的一篇法律论文，(月刊)创刊于1988年，是由司法部主管，中华全国律师协会主办的全国律师协会会刊，是目前唯一一本面向律师界的国家级刊物。
论文摘要 随着世界文明化的进程不断发展，刑法正在朝着宽容化的大方向逐渐发展，但是由于我国传统刑罚思想的影响，严刑峻法的陈旧思想仍然占据着很多人的思想。随着我国社会的现代化发展不断深入，对刑法也提出了新的要求，刑法需要保持自身的谦抑和宽容已经被越来越多的人所接受。
论文关键词 刑法 谦抑性 宽容化
一、刑法谦抑性的本质
刑法谦抑性这一名词最早是由日本传入我国的刑法学术界的，日本的学者也是最早对刑法谦抑性的内涵作出界定的，他们认为刑法的谦抑性应该包含三个方面的含义：补充性、不完整性以及宽容性。而在我国的刑法学术界，人们普遍认为刑法的谦抑性含义是：从刑法发挥作用的范围以及使用刑法的必要性着眼，注重刑法的最后手段性。
而刑法谦抑性的本质就是对刑法介入社会的程度进行确定，简单来讲就是怎样在国家和人民之间进行权力的划分，从而寻求一个平衡点，最终使国家和人民都可以享受刑法带来的权利。人们将自身的刑罚权利交予了国家，这为数众多的自由汇集在一起就构成了国家的惩罚权，另外其他的任何东西都属于擅权，也就产生了明显的不公平性。简单来讲就是说公民在这一范围内的任何活动都是自由安全的，但是如果跨越了这一界限，那么公民就会受到国家应有的惩罚，从而保证大多数公民的利益不受侵害。国家和公民就好像站在天平的两端，而刑法就处在天平的中间，如果偏向国家一面，那么国家的权利就会扩大，而刑法就会表现的太过强硬。如果偏向公民一面，那么公民的权利就会放宽，刑法就会表现的过于软弱。当前在谦抑性的大背景下，人们往往过分的要求对刑法的克制，从而忽视或者扭曲了刑法应该起到的积极作用。当前社会的各种风险因素越来越多，适当的保持刑法一定的张力，对刑法进行积极和长远的调整控制，是一种较为理性和务实的选择。
从上述来看，我国刑法谦抑性的本质实际上应该表示为刑法的补充性，也就是说刑法的谦抑性要求刑法应该有所为和有所不为。简单来讲就是指当其他一些手段可以对社会进行调控时，刑法就不需要动用，但是当其他手段无法对社会进行有效的调控时，这时就需要动用刑法来进行控制。随着刑法谦抑性在我国的不断发展和提倡，我国传统的重刑主义思想得到了有效地控制，这对于我国法律而言有着历史性的意义，同时刑法的谦抑性与我国当前保障人权、宽严结合的刑事政策相符合。在这里需要指出的是，刑法谦抑性的另一层含义很容易被人们所忽视，那就是刑法需要在其他手段无法对社会进行调控时，发挥自身应该具备的作用，一味的遵循谦抑，使刑法太过软弱的做法也是不能采用的。
二、对刑法谦抑性的认识误区
第一，我国刑法的主要任务是实现无犯罪化，有的人持有这样的观点，那就是犯罪谦抑，谨慎对待犯罪和尽量避免犯罪。也就是说在立法和司法程序中，对犯罪的定性应该持谨慎的态度，能不定性为犯罪的就应该尽量避免，能不进行定罪处罚的就应该避免定罪。
第二，刑罚改革应该朝着非刑罚的方向发展。随着谦抑性的不断深入人心，非刑罚化的观点在我国也逐渐盛行，有的人认为应该设立免刑制度和通过非刑事制裁措施等方法来对刑罚的功能进行弥补，从一个侧面上限制刑罚的应用范围。
第三，尽量实行对被告人有利的刑法解释。特别是一些特殊案件的处理过程中，如果现行的立法中无法得到适合的结论时，应该遵循谦抑性的原则，这种做法容易给人一种错误的感觉，那就是所有的案件都能够利用谦抑性而获得理想的结论。此外，还有的人认为，如果出现上述那种刑法适用中无法得到合适解释的你难问题时，应该将这一因素转换成为有利于被告的因素，并作出相应的有利于被告判罚的结果。
三、刑法谦抑性的基础
在当今的社会中，刑法可以看做是社会统治的一种重要手段和工具，那么为什么还需要保持刑法的谦抑性?刑法指定的目的就是为了对犯罪行为进行制裁，但是如果刑法出现不适用的现象，会不会成为一部“死法”?这些问题都关系到刑法谦抑性的基础问题。
(一)刑法谦抑性的哲学基础
首先，刑法是人们为了保障自身利益而制定出来的，它的首要任务就是要为人民服务。具体到现在我们民主和法制的社会中，刑法只有充分的保证多数人的权利和利益才有它存在的实际意义，但是如果刑法无法保证多数人的权利和利益，那么刑法也就失去了它存在的价值，它的使用也会受到多方面的限制，国家的刑罚权也必然受到相应的限制，因此，刑法应该在国家和公民之间寻求一种平衡。其次，当发生犯罪后，就需要通过刑法来解决，但是刑法的使用前提是事实清楚，不存在任何争议。从人的认知角度来看，法官在一定的条件下不可能真正清楚的认识到事实的真相，所以在这种情况下，应该遵循刑法的谦抑性原则，这样就会实现不冤枉好人的目的，虽然这种方式可能会使一些坏人得到不公正的判处，但是这种方式也不会造成既冤枉好人，又纵容坏人的情况出现。
(二)刑法谦抑性的法律基础
首先，刑法的谦抑性与我国法律基本的罪刑法定原则有着较多的共同性，罪刑法定这一原则的基础就是要求人的行为是否是犯罪，以及应该受到怎样的刑罚，都必须是建立在刑法存在的基础上，这一原则要求法律禁止采取事后法以及采取类推的解释等，而且对刑法的内容提出了适当和正当的要求，也就是刑法谦抑性中所说的禁止刑法处罚不当的行为，从这些我们都可以看出刑法的谦抑性与罪刑法定的原则有着异曲同工的作用。
其次，我国罪刑法定原则的最初目的是为了对国家采取刑罚权的限制，这与刑法的谦抑性有着明显的共同点。刑法不管是对个人还是对国家都应该是公正平等的，而罪刑法定的原则就是为了使拥有巨大权力和资源的国家与地位和力量非常悬殊的个人二者之间产生一种公平的平衡，这一原则明确国家的权利使用限制，使刑法维持自身的谦抑性，从而限制国家随意使用自身的刑罚权利，只有这样才能够充分保证国家和个人的权利和义务之间相互平衡，从而在利用刑法打击犯罪的同时，保护公民自身合法的权益不被侵害。
最后，刑法最终的实现效果就是刑罚的产生，而刑罚必然给接受刑罚的人带来一定的痛苦，所以，如果使用中出现微笑的偏差，都可能给个人和社会带来巨大的影响，从这一层面上来看，刑法必须保持谦抑性。
(三)刑法谦抑性的现实基础
刑法制定的最初目的就是为了保证公民和社会的权益不会被任何犯罪行为的损害，但是刑法也并不是简单的为了对犯罪分子进行处罚，如果能够实现公民和社会的权益在不适用刑罚的前提下得到保障，那么不采取刑罚行为是一种最为合适的结果。随着社会的进步，刑法正在朝着从重到轻再到无的方向发展，对于那些对社会和个人利益不产生危害的行为正在逐步被剔除犯罪的范畴，与此同时，人们的自由和权利得到了越来越广泛的重视和尊重，从这一角度来看，实现刑法的谦抑性也有着巨大的现实意义和作用。随着我国法律的发展，公民的自由、尊严和生命的法律重视程度越来越高，刑罚中的死刑判处被越来越严格的限制，一些对社会危害较小的犯罪行为处罚上也在朝着更加人性化的方向发展，而且从社会角度上来看，整个社会对一些违法犯罪行为也展示出了更大的宽容性，上述这些都是刑法谦抑性实施和发展的现实基础。
四、刑法谦抑性的具体要求
(一)刑法谦抑性对刑事立法的要求
在我国法律中的刑事立法中，其最重要的任务就是对犯罪和非犯罪进行严格的划分，有哪些行为在原来属于犯罪，而现在不属于犯罪。在刑事立法过程中，应该坚持以下几点来保证刑法谦抑性。
1.只有发生侵害时，才会产生犯罪。也就是说如果行为没有亲海盗其他人或国家和社会的利益时，就不能定性为犯罪行为，而且这种侵害必须造成了严重的后果，使社会无法容许，比方说成年人之间的通奸行为、不公开的卖淫行为等就不应该用犯罪来定性。
2.刑法不应用于一些稀奇的行为，即使这种行为对他人的利益造成了侵害，但是由于这一行为极为稀奇，那么这种行为也不应该被定性为犯罪。因为，刑法最重要的特点就是适用性，刑法中如果出现那些极为稀奇、可能永远不会被应用到实际案例的法律条文也就失去看刑法的意义，而且对于这些行为，适用刑法后并不一定能够收到好的效果和获得社会的认同。比方说，利用银行的自动取款机出现错误来盗取现金的行为就不应该采用刑法来定性为盗窃罪，因为这一事件和行为发生的几率非常小，如果利用刑法来进行处理，那么就无法达到刑法的一般预防目的。
3.生活中出现的一些较小的案件并不适用于刑法，刑法的主要针对对象是那些造成重大利益和权利侵害的犯罪行为，前面所说的小案件应该由其他的具体法律管控，比方说民法、行政法等。
4.刑法不应处理那些没有最终确定的案件。在司法处理过程中，那些界限不易确定和存在争议的行为，不能将其划分为犯罪，如果简单的将其定性为犯罪，那么刑事司法中将会出现极大的混乱场面。
(二)刑法谦抑性对刑事司法的要求
1.刑法中各种具体条文和规定必须按照严格、谨慎的方式进行解释，严格禁止随意对其进行扩大化的解释，尤其是那些采取类推方式的解释更应极力的避免。
2.在确定刑法适用性和对其进行解释时，应该遵循有利于被告的原则，当犯罪和非犯罪不能确定时，应判定为无罪，当不能确定重罪或轻罪时，应该判定为轻罪。
3.在遵循法律的前提下，如果利用其他的法律可以解决的行为案件，就不应该采用刑法来进行定性，而那些可以利用其他方式替代的处罚就应该尽量避免使用刑罚。
(三)刑法谦抑性对刑事政策的要求
在进行刑事政策的制定和执行时应该注意的是，犯罪是社会中存在的一种普遍现象，它的产生有多种多样的原因，要想真正消除犯罪，就必须要消除犯罪发生的原因，而刑法并不是处理犯罪的唯一方法，因此那些情节较轻的犯罪尽量不要动用刑罚，在使用刑罚的过程中也应该配合其他的处理方法，这也是我国构建和谐社会的必然要求。
总之，刑法的谦抑性主要表现是在对犯罪的定性以及刑罚的轻缓上，而且刑罚中尽量避免重刑的出现，采取更加人性化和人道主义的处罚方式，这也体现出了我国根本的刑事处罚政策。
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