法律史学论文制度习性批判方法应用

　　本篇法律史学论文研究制度习性批判方法应用，制度习性方法相比国民性批判方法而言，其立场更为客观，并且在逻辑上更为可靠。需要注意的是，在法律史学研究，特别是比较研究中，运用制度习性方法时，应针对其缺陷采取相应的措施，如史料收集、问卷调查等;同时，在对结论进行说明时，应该指出运用制度习性方法进行分析时，特定因素之间的相关关系或者因果关系的不确定程度，避免武断地得出结论。

　　《仲裁与法律》是中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会和中国国际商会仲裁研究所主办，专门研究仲裁和法律问题的全国性法学读物。《仲裁与法律》创办以来，及时报道了国(境)内外仲裁发展动态和信息，并刊登了大量富有启迪和指导意义且有一定创新见解和应用价值的学术论文、案例评析以及介绍国际先进仲裁理念、经验和相关法律法规、仲裁规则等方面的文章，是中国仲裁理论与实务研究的权威性读物。

　　摘 要：在法学研究范式，特别是在法律史学研究范式中，国民性批判据有一席之地。然而，国民性批判由于逻辑上的脆弱性，以及缺乏方法论上的合理性而无法满足法律史学研究的需要。制度习性方法则兼顾法律主体的主观性和规则的客观性，从逻辑学、博弈论、系统论等视角，将研究对象放置在可考的历史环境中，考察规则自身的惰性或自稳性，以及规则嬗变的条件，从而，对法律制度的演化、法律史的发展有较客观的认识。

　　关键词：制度习性;国民性批判;规则惰性;逻辑;理性

　　西方世界在近代东西方世界的碰撞过程中逐渐占据了优势，现代性所包含的各种概念、思维方法、理论和制度对中国传统文化造成严重的冲击，中国的政治、法律、道德精英阶层逐渐失去了话语权。现代性的生产方式、生产关系在近代主要是通过殖民和资本输出的方式，从西方传播到非西方世界。除了将资本主义平等交换的精神传播开来之外，西方世界在殖民地还建立了奴役的权力关系，通过强力、战争获取廉价的生产要素。中西战争的结果使近代中国失去了文化自信，五四运动之后，国民性批判迅速掌握了近代中国的主流话语权，其影响甚至延续到现在。国民性批判将国家处于国际社会劣势地位的主要原因归咎于“国民劣根性”，“奴性”、“麻木不仁”等饱含道德贬低色彩的词汇逐渐成为近代中国平民的标签，在中国现代性发展过程中，这种论调依然在现代与传统的碰撞中展现它的力量。

　　国民性批判的影响甚至延伸到法律史学领域，特别对近代和当代中国法律制度研究，国民性批判在道德哲学进路的法理学研究中占据了重要地位。道德哲学进路能够为法理学研究提供一些高度抽象的命题作为大前提，尽管在对所研究的问题进行解释时，这种道德判断作为大前提的演绎式思维更易于理解，但大前提的真假通常缺乏客观的评判标准，从而使包括国民性批判在内的道德哲学进路缺乏客观性。在对具体问题进行分析时，这种非此即彼的道德评判往往因缺少对必要的社会或个人层面的若干变量的考虑，而使其大前提与结论之间缺乏关联性。

　　在法律史学研究中，论及中国近代和当代制定法的运行过程中遇到的各种问题时，一些批评者习惯用“国民性”来进行解释，这种方法不仅粗暴地将社会个体的性格、观念、信仰等进行了简单笼统地归纳，甚至有时这种归纳只是一种直觉性的、缺乏对必要变量的考虑的判断，而且往往在分析问题之前，就假定所谓的“国民性”与分析的问题存在直接的因果关系，而忽略了个人心理与社会现象之间的链状作用机制所带来的不确定性。制度习性批判方法将制度作为个人与社会现象之间的连接点，从个人的心理、语言、行为、群体行为、制度、法律这样一个因果链来进行分析，强调具有一定惰性和物质形态的制度在因果链中的作用，并能够利用经济学、社会学等领域的基本理论为问题分析提供思维和分析工具。

　　在对制度习性进行讨论时，给制度习性下一个合适的定义是很必要的，综合制度和习性的不同定义中的核心内涵，笔者认为，制度习性是指在一定的环境和历史条件下，一个社会群体中所形成的相对稳定的一系列规则对新环境下新的规则体系的作用。这种作用体现为积极的推动作用，或者消极的阻抑作用。下文将对制度习性批判方法的合理性进行简要的分析。

　　本文假定人类的绝大部分的行为都是理性的，此处的理性是指手段符合目的，经济学中理性人假设是该理性的一种具体体现。理性思维的基础是逻辑思维，包括亚里士多德提出的归纳和演绎方法，类比的方法在归纳和演绎的过程中都发挥一定的作用，同时类比很多时候也会被不恰当地单独使用，特别是在比较法学研究中。

　　一、个体之间在社会博弈过程中达到均衡，并形成规则和制度

　　个体处于复杂多变的社会关系之中，在个体之间的交往互动过程中，个体往往是理性的，这种理性可能通过交换、强迫、欺骗等多种形式表现出来。在社会博弈的过程中，若干个体的行为形成具有一定特征的群体行为，在个体之间的博弈达到均衡时，这些均衡条件就会在群体中形成被反复实践的规则或者标准。规则通常产生于对相似事件的处理方式的归纳，例如，如果一个最高权威利用人对死亡、力量、未知的恐惧，将其一条命令作为规则，这条命令也会因为被多数个体的反复实践而具有了规则的形式。在利用规则处理问题的时候，这个规则就作为演绎逻辑过程中的大前提，具体事件作为小前提，进而导出合乎理性的结论。

　　一系列逻辑自洽，至少是不相排斥的规则进而会固定成为制度，制度可能通过道德、宗教、法律等多种多样的形式体现。一项制度可以就特定的利益和成本进行分配，并体现不同个体或群体的力量对比，这种力量不仅表现在主体之间的对抗上，也可能表现为不同主体之间的包容和理解，是对抗能力和对抗意愿的结合。

　　二、制度习性的理论基础：一定历史条件下，规则具有惰性或自稳性

　　作为博弈的结果，若干个体的观念和行为一旦形成规则，这个规则就具有了惰性或者自稳性。在一定的历史条件下，在个体之间的互动过程中，双方不能再仅仅考虑实力对比而由强者随意分配利益或者成本，因为这样不仅可能减少强者以后的互动或者交易机会，还会产生负外部性减少群体互动交往的积极性，并且增加在交往过程中的调查成本或者说信息收集成本。此外，若干个体具有不同程度的同质性，在处理相同问题时，一个已经成形的、表述个体之间的均衡关系的规则，就会因越来越多的社会个体的了解和实践，而增加了其客观性，在历史条件、社会环境变化不大的情况下，既定规则下的利益分配模式会随着适用范围的扩大而更加明确和稳定，这种稳定性一方面是由于规则所适用的环境提供的交易条件及其他条件变化不大，一方面是由于即使环境发生了较大的变化，主体变更行为模式所需的成本较大，主动变化的成本和风险都可能使这种变更行为不经济或不理性。即使一个具有雏形的规则在起初对部分社会群体具有一定的不合理性，如果这种不合理所带来的社会成本较小，规则中的不合理因素也不能推翻这条规则本身;同时，由各种规则所确立的制度又可以反作用于个体，加强其符合该制度的心理和行为实践。

　　利用经济分析的方法，即使某项制度直觉上不合理，但不遵守该制度就会给主体带来很高的成本，而遵守该制度即使比遵守一个尚未存在的更合理的制度相比有一定的成本，但该成本小于不遵守该制度时的成本，这时，主体就有了遵守该看似不合理的制度的动力。这可以解释如皇帝敕令等很多命令、规则存在的合理性。因此，在具有惰性和在一定成本条件下能不断自我加强的规则通过逻辑联系在一起形成制度时，制度也就获得了规则本身所拥有的惰性和自稳性的特征，当制度通过法律得以体现时，法律也就具有了惰性和自稳性。

　　三、制度习性理论在法律史学研究中的应用

　　从上文的分析中可以看到，制度习性理论主要体现在制度的惰性和自稳性上，在分析法律环境变迁，特别是法律移植的过程中，制度习性批判方法既可以通过对具有相对稳定性的传统制度本身的特性进行总结，来说明该制度的特性对新的社会条件产生的作用，还可以向更深层面挖掘，探求当时的社会生活形态，群体心理和行为，甚至是个人心理和行为与组成制度的规则之间的相关性。

　　此外，制度习性批判方法与国民性批判方法相比更具有可操作性和客观性。通常，通过对旧制度的规则进行系统的分析就能发现该制度的特征，而这种分析对不同的批评者来说是可比的，避免了个人在国民性批判中的过度主观。至少在具有民主传统的社会中，可以通过对制度的分析来探求当时社会环境下个人的行为方式甚至心理，而不能够也不应通过直觉来假定大多数人具有某种观念，并且这种观念延续至新的社会环境中来解释新环境中遇到的问题，因为不管是大多数人拥有某种观念，还是观念本身，以至这种观念如何延续都是很难证明或证伪的。

　　尽管，看上去国民性批判直指问题的深层原因，即个体心理和观念，但应用时却缺乏说服力，除非这种方法形式上类似文中提及的制度习性方法，并且给予所谓的国民性较强有力的证明。

　　在法律史学的研究中，法律历史资料的收集、整理、分析，以及横向和纵向对比分析构成其主要内容。在对当代法律和古代法进行对比分析时，如果忽略了时间因素和制度本身的习性就很容易抛弃基本的理性思维方法，并将制度习性这一重要规则排除在逻辑思维的前提之外，从而使这种比较研究缺乏科学性，而成为简单的资料堆砌，并粗暴地假定某两个特定因素间具有相关性。在制度习性批判方法的应用过程中，通过对客观的法律史料进行归纳，寻求旧制度的客观特性，并使在假定旧制度下个体的行为方式甚至心理特征时具有了科学性，因为，在某些心理观念下，某种特定制度是一定不会存在或延续的，这一命题是被较广泛接受的，这样就可以反证，在某种制度下是很可能存在某种特定的心理和行为的。

　　运用制度习性方法，不仅可以专注于制度、环境等客观方面的比较，进行实证的研究，还可以在比较的过程中，通过异同之处的归纳，延伸到自然法的领域，探求法律史变迁中具有稳定性的规则和原则，由于自然法与道德、伦理、宗教等具有天然的联系，因此，这就使得制度习性的方法可以覆盖到多个领域，在比较分析时更加全面。

　　四、制度习性批判方法的缺陷及利用该方法时须注意的问题

　　制度习性方法也存在一定的缺陷。

　　首先，由于史料并非可以全然还原当时的制度环境，这样就缺乏足够的证据来证明假定的制度运行条件是否成立，尽管，很多作者可以斩钉截铁地凭直觉来断定，是什么样的条件造就了什么样的制度。

　　其次，在从实在的制度反向推求组成该制度的一系列规则的个体和群体的心理和行为模式时，并不一定是可靠的，除非有当时众多个体的描述其心理、行为模式的资料可供归纳，否则，不能够依靠现代的统计学、计量学、演绎方法等来求得制度、规则与个体、群体心理行为的相关性。因此，利用制度习性方法在分析主体的心理行为时是不太可靠地(这种缺陷在国民性批判方法中尤其明显)。但在比较研究中，加入一个“制度”分析环节，同时，利用制度的自稳性特征，可以减少凭直觉或者较少的史料来分析主体心理、行为与实在的法律之间相关性的不确定程度。

　　再次，时间因素在制度习性方法中十分重要，尽管制度具有惰性和自稳性，但随时代变迁，社会主体的生活环境产生变化，形成推动主体心理行为变化的动力，当这种变化带来的净效用大于遵守已存制度带来的净效用和不遵守该制度的成本之和时，已存制度就丧失了完好地延续的基础，而这个临界区域是很难用史料加以判断的，亦即，难以判断制度习性变化的时间轨迹和程度，但这个缺陷可以用社会调查的方式进行弥补，通过问卷调查等方式，统计社会群体的心理和行为倾向，从而判断制度习性的延续程度，进而探求制度习性与其对比的法律环境的关系。

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