土地经营权法律制度存在的疑难问题和解构设想

　　摘 要：中央农用地“三权分置”政策虽然实施了“法律化”，但由于现《农村土地承包法》和《民法典》对“第二权”没有明定，学术界和农业农村各级主管部门对“三权分置”存在“土地所有权、土地承包权、土地经营权”和“土地所有权、土地承包经营权、土地经营权”两种不同表达认知，地方立法在涉及该“三权分置”的表达上也很难准确把握。客观分析发现，学界依据传统法理仍然无法符合法律逻辑来解释法定第三权的生成问题，且形成法定第三权的“土地经营权”与“第二权”(或为土地承包权，或为土地承包经营权)之间的法律冲突。本文提出农用地“三权分置”的二元权利类型法律表达，一是土地所有权(自物权)、土地承包经营权(用益物权)、土地经营权(债权，实为“农用地租赁权”等);二是土地所有权(自物权)、土地承包经营权(用益物权)、土地经营权(次生或次级用益物权)。对后一种“三权分置”，在农用地初次流转的物权流转法律关系中运用“权利分置”之创新法理来构建用益物权的土地承包经营权(剩余期限)分置出次生(或次级)用益物权的土地经营权(土地经营权期限短于土地承包经营权的剩余期限)，该观点在理论上能自圆其说，在实践中具有极强社会经济功效，使中央该改革政策目标“放活土地经营权”实现成为可能。同时，本文研究还涉及与上面联系密切的以下三个重要问题：第一，针对法律上缺失土地经营权转让这一重要流转方式，提出创建土地经营权转让新法律制度对策;第二，针对土地经营权其权利属性无法定且学界认知模糊和实践难解，提出以物权性流转和债权性流转区分为依据对土地经营权法律性质采用物权和债权二元性界定对策;第三，针对家庭承包的土地经营权登记存在的观点分歧和制度疑惑，提出入股、抵押等物权性流转方式都应该采用登记对抗主义对策。研究目标是为农用地流转创造良好法治环境献计献策，以达到更好“放活土地经营权”，实现农用地资源优化配置，发展多种土地适度规模经营。  

　　关键词：农用地 “三权分置”深化改革 土地经营权 若干问题 完善构建

　　一、引言

　　原《中华人民共和国农村土地承包法》(2002年8月29日通过，自2003年3月1日起施行;2009年8月27日第一次修正)第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”确立了土地承包经营权流转法律制度。由于理论界众多学者一直以来普遍认知家庭承包取得的土地承包经营权具有身份性和财产性之双重属性，因此，法律禁止土地承包经营权抵押;承包方之间从事农业合作生产时土地承包经营权才能入股，而限制土地承包经营权入股公司甚至入股农民专业合作社等更广宽、更有效、更有前景的经济组织;土地承包经营权转让也要符合三个方面限制条件(即承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源、经发包方同意、受让方须有农业经营能力的农户)等等。

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　　可见，原土地承包经营权流转制度存在三大缺陷，一是受限制于家庭承包的土地承包经营权具有身份性和财产性之双重属性，造成土地承包经营权无法自由流转;二是家庭承包的土地承包经营权不能(禁止)抵押，从而造成融资的渠道不畅;三是新型农业经营主体很难或无法直接取得有预期物权性质的权利(如出租只能产生和取得债权性质的权利)，从而造成新型农业经营主体培育不力，难以形成土地的适度规模经营。

　　因此，2014年2月9日中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》(中发〔2014〕1号)指出“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”，实施农用地“三权分置”改革，该“三权分置”改革最主要政策目标是重财产权利和经济效率而放活经营主体土地经营权，使土地经营权成为具有唯一财产性之权利，从而真正实现土地经营权的自由流转，同时，重资源利用而达到土地资源优化配置，并为新型农业经营主体取得用益物权性质权利创造条件，更好发展多元化适度规模经营。

　　2018年12月29日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国农村土地承包法〉的决定》，现《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土地承包法》)自2019年1月1日起施行，该法第一章“总则”第9条规定：“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营”，可见，贯彻中央关于农村土地“三权分置”政策精神，对农地“三权分置”政策实施“法律化”是这次修法的最大成效。①

　　同时，特别在农村家庭承包地的“放活土地经营权”方面将原该法第二章“家庭承包”第五节的标题“土地承包经营权的流转”修改为“土地经营权”，将土地承包经营权互换、转让移到现第四节(将原第二章第四节的标题“土地承包经营权的保护”修改为“土地承包经营权的保护和互换、转让”)，且全新创立了家庭承包中的土地经营权制度，涉及内容较为全面，特别使土地经营权能实施融资担保这一深化农村土地改革的核心目标之一能真正落地并成为法律重要内容，从而实现新型农业经营主体通过流转合同取得物权性质的土地经营权能实现抵押等，更是为新型农业经营主体取得有预期物权性质的土地经营权打下坚实基础，也更为土地适度规模经营的实现和更好发展现代农业奠定了良好的制度环境。

　　2020年5月28日通过的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第二编“物权”第三分编“用益物权”第十一章“土地承包经营权”中依据《农村土地承包法》土地经营权制度对家庭承包的土地经营权共3条作出纲领性和核心性规定(第339、340、341条);2020年12月23日出台新修正的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》中较多涉及土地经营权制度，特别是土地经营权流转;2021年1月26日农业农村部2021年第1次常务会议审议通过《农村土地经营权流转管理办法》，专门对土地经营权流转进行系统规范。

　　但由于农地“三权分置”政策之法律化前实践探索不充分、理论创新未成就、修法(草案)前后不一致，导致现《农村土地承包法》和《民法典》等无法实现中央“三权分置”的政策目标。在反思农地“三权分置”政策之法律化后的内容并进行深层法理拷问和实践论证的基础上，本文对土地经营权制度存在的若干主要问题进行了深入剖析，并提出了解 构设想，研究目标是为农用地流转创造良好法治环境献计献策。

　　二、“三权分置”法律化后“三权”表达上存在的问题及法理解析

　　(一)“三权”中第二权没有法律明定

　　这里先从中央出台“三权分置”改革重要政策内容是否清晰着手，然后再从《农村土地承包法》修法过程和修改决定涉及内容、该法生效后学界观点、新的中央政策的内容提法、地方性法规条文内容、对《民法典》规定的学界认知等方面进行综合分析，从中得知农用地“三权分置”法律化后其“三权”中除第一权的“土地所有权”和第三权的“土地经营权”没有争议外，第二权是“土地承包权”或是“土地承包经营权”仍然不明，这就造成了“三权分置”法律化后其“三权”表达呈现模糊，同时，也表明第三权的“土地经营权”如何生存这一重要理论问题存在分歧(下一部分进行分析)，特别是第二权不仅与第一权的“土地所有权”是否存在必要联系尤为重要，而且该第二权属何种性质民事权利更是与中央放活政策和法律规定之“土地经营权”制度能否完善紧密相关。

　　下面分析如下：中央实施农用地“三权分置”改革以来，众多政策普遍提到土地所有权、土地承包权、土地经营权这三权，2016年10月30日中共中央办公厅、国务院办公厅《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(以下简称《“三权分置”办法政策意见》)指出，“将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权(以下简称‘三权’)分置并行”。但该重要政策后面又提到“农村土地集体所有权是土地承包权的前提，农户享有承包经营权是集体所有的具体实现形式，在土地流转中，农户承包经营权派生出土地经营权”。

　　在此，一方面“土地承包权”是农户取得土地承包经营权的前提基础和资格(《农村土地承包法》第5条第1款“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”之规定，较多学者理解是对“土地承包权”法律性质界定，有学者认为这里“土地承包权”应该属于权利能力范畴②)。

　　另一方面，按“承包经营权派生出土地经营权”的内容又可解释为应该是土地所有权、土地承包经营权、土地经营权的“三权分置”。2017年11月《中华人民共和国农村土地承包法修正案(草案)》(简称《一次审议稿》)“三、增加一条，作为第六条：‘以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权。’‘土地承包权是指农村集体经济组织成员依法享有的承包土地的权利。’‘土地经营权是指一定期限内占用承包地、自主组织生产耕作和处置产品，取得相应收益的权利。’”“

　　四、将第九条改为第十条，修改为：‘国家保护集体土地所有权、土地承包权和土地经营权，任何组织和个人不得侵犯。’”可见，《一次审议稿》明确土地所有权、土地承包权、土地经营权的“三权分置”。

　　2018年10月22日《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国农村土地承包法修正案(草案)〉修改情况的汇报》指出，“宪法和法律委员会经研究认为，‘三权分置’改革的核心问题是家庭承包的承包户在经营方式上发生转变，即由农户自己经营，转变为保留土地承包权，将承包地流转给他人经营，实现土地承包经营权和土地经营权的分离，农户保留土地承包权。”该内容实际上提到了土地所有权、土地承包经营权、土地承包权、土地经营权的“四权结构”。

　　同时，《中华人民共和国农村土地承包法(草案)》(简称《二次审议稿》)“二、增加一条，作为第九条：‘农村集体经济组织成员承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。’”“十八、将第二章第五节的标题修改为：‘土地经营权’。”“二十七、将第三十九条第一款改为第四十四条，修改为：‘承包方向他人流转土地经营权，不影响其依法享有的土地承包权，承包方与发包方的承包关系不变。’”

　　这里出现了混乱的土地所有权、土地承包权(土地承包经营权)、土地经营权的“三权分置”。第三次审议后于2018年12月29日全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国农村土地承包法〉的决定(草案)》修改意见的报告指出：将“修改决定草案第二十八条规定，承包方向他人流转土地经营权，不影响其依法享有的土地承包权，承包方与发包方的承包关系不变”修改为“承包方流转土地经营权的，其与发包方的承包关系不变。”

　　2018年12月29日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国农村土地承包法〉的决定》(简称《修法决定》)明确“二、增加一条，作为第九条：‘承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营’”和“二十八、将第三十九条第一款改为第四十四条，修改为：‘承包方流转土地经营权的，其与发包方的承包关系不变。’”

　　根据上述《修法决定》内容，依据现《农村土地承包法》分析，一方面从上述《农村土地承包法》第9条和《修法决定》第2点看，农用地“三权分置”法律化后其“三权”中第二权是土地承包权(“也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营”，这里承包方流转土地经营权后，是“保留”土地承包权，而不是保留“土地承包经营权”)，应该解释为形成土地所有权、土地承包权、土地经营权的“三权分置”。

　　另一方面从该法第44条和《修法决定》第28点“承包方流转土地经营权的，其与发包方的承包关系不变”，结合家庭承包其承包方(农户)取得土地承包经营权(该法第44条“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”)和承包方将全部承包地的土地承包经营权转让(该法第34条土地承包经营权转让“原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”，表明承包方拥有土地承包经营权，才能维系它与发包方的承包关系不变，否则如全部承包地实施承包经营权转让，原承包方与发包方土地承包关系消灭)看，农用地“三权分置”法律化后其“三权”中第二权应该解释为土地承包经营权(理由是承包方流转土地经营权，且在保留土地承包经营权情形下，才能实现承包方与发包方的承包关系不变)，而形成土地所有权、土地承包经营权、土地经营权的“三权分置”。

　　显然，《农村土地承包法》没有明定入法之“三权分置”之“三权”中“第二权”到底为何物。现《农村土地承包法》生效后，因土地经营权之原始生成路径不同引起学界对法律化后之“三权分置”内涵呈现种种差异解释，主要观点包括两种：

　　(1)“土地所有权、土地承包权、土地经营权”的“三权分置”。经济学界学者普遍持有和赞同该“三权分置”，如农户“可以保留土地承包权，将承包地的土地经营权流转给他人，由他人取得土地经营权并经营承包地，形成集体土地所有权、农户承包权、经营者经营权的‘三权分置’”③;又如“承包地流转是承包权与经营权分置的前提条件”“‘三权’分置后，形成集体拥有土地所有权、农户享有土地承包权、各类主体享有土地经营权的格局”④“明确农村集体土地所有权、土地承包权、土地经营权‘三权分置’”⑤;再如“妥善处理土地承包权与土地经营权的关系”⑥“承包农户流转出土地经营权后的农地上存在集体土地所有权、土地承包权以及土地经营权”⑦;还再如“新法继续把‘土地承包经营权’看作农户从集体发包方依法获得的一项基本权利，同时认定承包权与经营权可以分离”⑧“当前，我国农村土地(所有权、承包权和经营权)‘三权分置’已经入法”⑨。

　　(2)“土地所有权、土地承包经营权、土地经营权”的“三权分置”。

　　法学界学者普遍持有和赞同该“三权分置”。

　　《为土地经营权规范有序流转提供制度保障——农业农村部负责人就〈农村土地经营权流转管理办法〉答记者问》中提到“一是落实‘三权’分置制度，采用了新名称。按照集体所有权、农户承包权、土地经营权‘三权’分置并行要求，新《办法》聚焦土地经营权流转，将规章名称修改为《农村土地经营权流转管理办法》，在依法保护集体所有权和农户承包权的前提下，主要就平等保护经营主体依流转合同取得的土地经营权，增加了一些具体规定，有助于进一步放活土地经营权，使土地资源得到更有效合理的利用”⑩。

　　同样，从《民法典》第339条“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权”规定分析，该条对土地经营权是如何生成也是不明确的，“三权分置”法律化后其“三权”中第二权是土地承包经营权或是土地承包权也造成学界理解不同，如“《民法典》上的农用地权利体系由土地所有权、土地承包经营权和土地经营权等三种权利构成”⑪;又如《民法典》上“只有在农户流转土地经营权的情况下，才有使用土地承包权、土地经营权的必要，土地承包经营权被分成土地承包权和土地经营权，农户享有其中的土地承包权，受让权利者享有和行使土地经营权”⑫。

　　可见，从上述存在现象看，农用地“三权分置”法律化后其“三权”中第二权仍然存在争议，法律没有明定“三权分置”中第二权是土地承包权或是土地承包经营权，这势必影响土地经营权法律制度如何建设问题。显然，这次修法虽然完成了“三权分置”入法这一政治任务，但法律化的“三权分置”中除土地所有权、土地经营权外还存在一个重要权利模糊，值得思考的是农用地“三权分置”政策之法律化前，它能否符合法律逻辑需要进行法理检验。同时，该“三权分置”政策需要转化为法律规则是一揽子工程，绝不是另外创设一个权利种类模糊、另一个新权利(指土地经营权)法律性质“淡化”(见后分析)和土地经营权生成路径无法理可依且不能自圆其说的法律化之“三权分置”就可以“毕其功于一役”。

　　(二)两种“三权分置”法律表达方式都缺乏法理支撑

　　1.土地所有权、土地承包权和土地经营权的“三权分置”法律表达问题剖析。依据“将土地承包经营权分为土地承包权和土地经营权”，而形成土地所有权、土地承包权和土地经营权的“三权分置”。经济学界、管理学界等较多学者、农业农村管理部门为主普遍赞同和持有该观点。该观点受到西方产权经济学之产权理论影响，其不能成立的理由是⑬：土地承包经营权不是权利束，而是一项具体民事权利;土地承包经营权不是由“权利”构成，而是由权能构成;土地承包经营权无法分解为“土地承包权”和“土地经营权”，而是一项完整民事权利。

　　若人为将土地承包经营权能分解为“土地承包权”和“土地经营权”，一方面如此一来，同时反映“两权分离”和“三权分置”之下的农用地利用关系的权利体系就是由“土地所有权+土地承包经营权+土地承包权+土地经营权”等“四权”构成“四权结构”，而不是“三权结构”;另一方面理论上不能自圆其说，实践中势必存在众多问题，表现在：(1)因为“将土地承包经营权分为土地承包权和土地经营权”，客观上已经形成土地承包权和土地经营权这两个独立权利，成为两个独立权利后，依据传统法理，土地承包权与土地经营权之间就无法形成任何联系或经济关系，其理由是该情形下土地经营权不是建立在土地承包权之上的权利;(2)作为该“三权分置”中的“民事权利”，且只有身份性的土地承包权其法律性质无法界定。

　　(3)出租(转包)、入股等一方面使土地承包经营权消灭能符合用益物权消灭之传统法理吗?它将成为无法避免之理论疑难问题，另一方面也造成发包方与承包方(农户)之间承包关系维系呈现真空之尴尬，如“‘承包方与发包方的承包关系’的法权表达即为土地承包经营权，‘承包关系不变’即意味着土地承包经营权不变”⑭;(4)该“三权分置”中出租(转包)流转后，从而导致土地承包经营权已经消灭，出租(转包)流转(期限较短)到期后，通常土地经营权也应消灭，问题是承包方(农户)的原“土地承包经营权”能恢复吗?如土地经营权不消灭返回给承包方与土地承包权(承包方或土地承包权人拥有土地承包权)结合(两个独立权利如何结合为一个权利)恢复土地承包经营权其理论依据何在?如果土地经营权不能返回给承包方，承包方(土地承包权人)只拥有土地承包权在承包期限内怎么再实施第二次、第三次等流转?有无理论依据?

　　(5)承包方土地经营权入股后，一方面入股组织的社员是股东(或成员)，而不是土地承包权人，可见，土地承包权人在入股的公司或入股的农民专业合作社没有主体资格，土地经营权入股公司的股东与入股公司发生关系或土地经营权入股农民专业合作社的成员与入股农民专业合作社发生关系，另一方面土地承包权取得收益是动态，而股权取得收益才是常态，可见，作为土地承包权人虽然“保留”土地承包权，但无法以土地承包权人身份从公司或农民专业合作社中取得收益;(6)承包方土地经营权抵押，其实行抵押权后，土地承包权人再“保留”土地承包权其权利也将成为无经济价值之怪权利。

　　2.土地所有权、土地承包经营权和土地经营权的“三权分置”法律表达问题剖析。

　　因土地经营权产生提法不同存在主要三种表述：(1)从土地承包经营权中派生出土地经营权。如“从土地承包经营权派生出土地经营权之后，土地承包经营权也仍然是浑然一体的权利，其名称也不应因派生出土地经营权而发生改变”⑮。该观点与《“三权分置”办法政策意见》指出“在土地流转中，农户承包经营权派生出土地经营权”(该政策前后提法不一，见上分析)相吻合。

　　(2)土地承包经营权分置出土地经营权。

　　如“笔者认为本法规定的‘三权分置’的权利结构是对‘两权分离’的发展，应为‘土地所有权——土地承包经营权——土地经营权’”⑯;又如“以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分置出土地经营权，流转应当是土地承包经营权与土地经营权分置的法律事实。”⑰(3)土地承包经营权上设立土地经营权。如“承包农户基于土地承包经营权可以为自己或他人设定土地经营权”⑱。

　　土地承包经营权上派生(或分置，或设立)土地经营权之“三权分置”，其相同点：一是法律化后应该是“土地所有权、土地承包经营权、土地经营权”的“三权分置”，其提法高度一致，二是都是能在土地承包经营权上产生“土地经营权”。但存在问题和差异，主要包括：(1)土地承包经营权上派生(或分置，或设立)土地经营权都没有明确以什么权利生存理论依据作为支撑，且不同观点产生“土地经营权”其路径是不同的或存在明显差异。(2)“土地经营权”其权利法律属性因产生不同而存在各异，形成唯一债权、唯一物权、物权和债权二元性等(见后分析)。

　　(3)存在土地承包经营权上只能为他人设立土地经营权与土地承包经营权上可为他人或为自己设立土地经营权之区别。一种情形是土地承包经营权人(承包方)在土地承包经营权上可为自己设立土地经营权，形成土地承包经营权人既拥有土地承包经营权，又拥有土地经营权，如土地承包经营权人的“承包农户为自己设定土地经营权”，且“承包农户为自己设定土地经营权时为单方法律行为”⑲。该观点虽然能解决承包方(土地承包经营权人)用土地经营权入股和抵押问题，但入股组织不能依法设立时和抵押(抵押合同为从合同)之主合同债权无须通过抵押权实现时，已经设立的土地经营权如何消灭存在理论问题。

　　同时，土地承包经营权人(承包方)特殊情形下(如抵押期间)拥有上述两权是否符合现行法理?否定者认为“农户在享有土地承包经营权的同时无法再为自己设定土地经营权”⑳。另一种情形，土地承包经营权人在土地承包经营权上只能为他人设立土地经营权，如“承包方可以出租(转包)、入股或者以其他方式为他人派生土地经营权”21。该观点造成承包方无土地经营权而无法用权利(承包方只有土地承包经营权，而土地承包经营权只可转让和互换、不能入股，也不能抵押)实施入股和抵押的尴尬，与《农村土地承包法》第36条承包方土地经营权入股和第49条承包方土地经营权抵押相冲突。

　　(4)土地经营权依法入股后会造成土地承包经营权成为无经济价值的“空权利”。

　　一方面，入股组织(依法成立)的社员是成员(指农民专业合作社的成员)或股东(指公司的股东)，而不是土地承包经营权人(承包方)，即土地承包经营权人(承包方)在入股的农民专业合作社或入股的公司中没有主体资格或主体地位;另一方面，土地经营权依法入股后该农民专业合作社的成员与入股农民专业合作社发生关系或该公司的股东与入股公司发生关系，而拥有土地承包经营权的土地承包经营权人无法与入股的农民专业合作社发生关系或与入股的公司发生关系。

　　再一方面，成员拥有自身权利而取得剩余可分配盈余或股东拥有股权而取得红利，而不是土地承包经营权人(承包方)拥有土地承包经营权从农民专业合作社中取得剩余可分配盈余或从公司中取得红利，可见，土地经营权入股农民专业合作社或公司且农民专业合作社或公司依法成立后，会造成土地承包经营权人(承包方)的该土地承包经营权成为无经济价值的“空权利”“假权利”“伪权利”“怪权利”(不存在独立经济价值的财产权的尴尬)等异化怪象22。

　　(三)依据“权利分置”创新理论创建第三权

　　笔者认为上述两类主要“三权分置”法律表达虽然都存在不足甚至较多问题，但其思路仍有值得参考和借鉴的地方，特别创建农用地“三权分置”之新的“土地经营权”理念并赋予土地经营权用益物权的法律性质效力，有助于放活“土地经营权”，真正实现中央“三权分置”政策目标。同时，在土地承包经营权上设立土地经营权之“三权分置”的法律表达比“将土地承包经营权分为土地承包权和土地经营权”之“三权分置”在法律表达上也更加合理。

　　三、法律上缺失土地经营权转让这一重要流转方式和解构

　　(一)现行法律缺失土地经营权转让这一重要流转方式

　　原《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”由于土地承包经营权互换、转让，不产生农用地“三权分置”情形，因此，2018年12月29日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国农村土地承包法〉的决定》明确“将第二章第四节的标题修改为：‘土地承包经营权的保护和互换、转让’”。现《农村土地承包法》第四节“土地承包经营权的保护和互换、转让”标题下第33条为“土地承包经营权互换”、第34条为“土地承包经营权转让”“土地承包经营权互换、转让的登记”。

　　同时，土地承包经营权互换、转让与土地经营权流转并列(第60条、第61条等)。这样，《农村土地承包法》就排除了土地经营权转让，这从以下两方面得以论证：(1)现行法律上家庭承包土地经营权初次流转中不存在土地经营权转让。依据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地经营权”第36条(“出租(转包)、入股或者其他方式”)、第40条第2款(“承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同”)、第47条第1款(“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保”)解释，家庭承包土地经营权初次流转方式，包括出租(转包)、入股、代耕、融资担保。

　　四、土地经营权权利属性无法定造成的尴尬局面及解决办法

　　(一)土地经营权权利属性无法定造成的认知模糊

　　全国人大农业与农村委员会副主任委员刘振伟于2017年10月31日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上作《关于〈中华人民共和国农村土地承包法修正案(草案)〉的说明》中指出：“鉴于实践中抵押担保融资的情况复杂，操作方式多样，加之各方面对土地经营权的性质认识分歧较大，草案使用了‘融资担保’的概念，包含了抵押和质押等多种情形，既解决农民向金融机构融资缺少有效担保物的问题，又保持了与担保法等法律规定的一致性。”

　　“鉴于对土地经营权性质见仁见智，这次修改农村土地承包法，以解决实践需要为出发点，只原则界定了土地经营权权利，淡化了土地经营权性质”，“由于各方面对继受取得的土地经营权是物权还是债权有争议，是作为用益物权设定抵押，还是作为收益权进行权利质押，分歧很大。立法不陷入争论，以服务实践为目的，使用了土地经营权融资担保概念，这是抵押、质押的上位概念，将两种情形都包含进去，既保持与相关民法的一致性，又避免因性质之争影响立法进程”26。

　　目前，现《农村土地承包法》生效后，学界对土地经营权性质仍然存在种种不同解释，主要包括：

　　(1)土地经营权为债权,如“土地经营权的债权定性”27;(2)土地经营权为物权化的债权，如“从目前的经济现实来看，将土地经营权定性为物权化的债权实为妥适选择”28;(3)土地经营权为(用益)物权，如“土地经营权的权利属性应界定为用益物权”29;(4)土地经营权为次级用益物权，如“土地经营权是土地承包经营权的次级用益物权”30。

　　(5)土地经营权或为物权或为债权，如“承包土地经营权的法律性质还不确定，可能构成用益物权，也可能只是一种债权”31;(6)土地经营权为物权和债权两元性，如“新法对土地经营权法律性质的二元性定位，更具适用的灵活性”32;(7)土地经营权性质无须法定，如“法律不宜简单规定土地经营权的性质，应当赋予当事人选择权”33;(8)土地经营权性质混乱，如“《新承包法》第36条不仅规定了出租(转包)等债权性流转方式，还规定了入股等物权性流转方式，导致对土地经营权权利属性究竟是物权还是债权的认定混乱。”34

　　作者：丁关良

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