论“可以适用习惯”“不得违背公序良俗”

　　内容提要：“可以适用习惯”是法律对法院和法官的一项授权，藉此，法官在民事纠纷解决中获得“可以适用习惯”的自由裁量权。但这一自由裁量权的行使，必须以所适用的习惯“不得违背公序良俗”为限。这是法律在对法院和法官授权的同时，所做的义务性限制。这要求在学理上既需认真探究习惯问题，并对其做类型化处理，也需认真研究公序良俗问题，并同样对其做类型化处理。

　　只有如此，才能方便法官按照“不得违背公序良俗”的规定来查明和适用习惯，最终以习惯为据，构建裁判规范，并在一定意义上体现司法的创造性——借助司法填补法律漏洞、完善法律体系，探索司法判例制度。

　　关键词：习惯,公序良俗,自由裁量,司法

　　《中华人民共和国民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这一规定，在外，与瑞士、日本、越南等国民法典的规定相呼应，对内，则与自清末以来，一直到民国时期及我国台湾的历次民事立法活动的规定相承续。这一规定，也是对一直以来我国在文化和法律上轻视、慢待，甚至刻意破旧立新、革除旧习的拨乱反正。

　　它在放眼全球，积极汲取、借鉴人类既有的民事立法成果之同时，也正视自己国家人民的既有生活样法，并赋予习惯在法院处理民事纠纷中仅次于法律的效力，也授权法院运用习惯以补充法律漏洞。与此同时，该条也明令“可以适用习惯”的限制条件，即“不得违背公序良俗”。那么，在学理上，应如何理解“可以适用习惯”“不得违背公序良俗”?这是本文拟探讨的主要话题。

　　一、习惯、习惯属性及其分类

　　(一)习惯及其属性

　　学术界有关习惯的论述可谓汗牛充栋。即使在法学界，因为习惯既是立法的已有规范参照，也是司法的重要法律渊源，因而相关论述可谓层出不穷(尽管系统的专论还有待深入)。只是法学界在论述习惯时，每把习惯和习惯法予以两分(尽管不是所有的法学者都在意这种两分，也有不少学者反倒宁可将两者混合着使用)。

　　在这方面，王泽鉴的论述具有代表性。他对“习惯法”和“事实上的习惯”予以严格两分，强调习惯法既“须以多年惯行之事实及普通一般人之确信为其成立基础”，又坚持“习惯法存在与否，除主张之当事人依法提出证据外，法院应依职权调查”。可见，习惯法乃是社会一般人确信和法院法官确定结合的产物，对习惯法而言，这两者相互促成，缺一不可。但“事实上的习惯”却不是如此，它“仅属一种惯行，尚欠缺法的确信。易言之，即一般人尚未具有此种惯行必须遵从，倘不遵从其共同生活势将不能维持的确信。

　　此种事实上习惯不具法源性，无补充法律的效力。”①。法学界对习惯和习惯法的类似论述，着眼点在习惯的法律适用，而并不太关心习惯与人类生存之间所具有的本质性互动和关联。“通过人类互动所产生的习惯的实质细节受到心理需求的限制。我们的头脑不是一个白板，会被预先设置或连接在一些通用的操作性原则。习惯是通过人与人之间的互动而产生的，尽管通过这种互动所产生的东西受到心灵需求的制约。”②

　　众所周知，人类既是自然的存在，也是社会的存在。自然的存在既让人获得了肉身，也让人获得了自然而然的习得经验。这种习得经验，就是习惯。尽管习惯亦属于人类社会存在的表现方式，但零零总总的习惯只要不能被概念化、逻辑化和体系化，就只能是一种“百姓日用而不知”的、近乎自然的、源自人类自然本性的存在。这也意味着，只要人类能够对习惯予以概念化、逻辑化和体系化的处理，并加以道义的加工和引导，习惯就可能从其自然属性出发，获得其社会属性。可见，习惯打通了人之自然属性和社会属性。或许正是在这个意义上，孔子强调“少成则若性也，习惯成自然也。”③

　　对习惯从属于人类的自然本性，乌申斯基则运用了“神经习惯”这个颇具启发意义的词汇，从发生学视角予以独特论述：习惯是神经体的反射，即“神经习惯”，它具有遗传性。如下我将引述其几段精辟论述，以窥视习惯的自然属性和社会属性。对前者，他指出：任何一种习惯行为都是反射行为，行为的习惯性有多深，它的反射性就有多大，如果我们在某种心理—生理行为中发现有习惯，那么就意味着，具有接受新反射的能力的神经系统或多或少地参加了这种行为;神经机体不仅可以有天赋的反射，而且在活动的影响下也有掌握新的反射的能力。

　　这种能力极其可靠地给我们说明了获得习惯的可能性;……就“神经习惯”的精确字义来说，我们把它理解为我们生来就有的那样一种绝妙的现象，即：许多在起初是我们有意识地和随意地作的动作，由于经常地重复，后来可以不需要我们的意识和随意的参与就做出来了，于是它们便从随意的和有意识的动作的范围转到不必通过我们的意志或意识就可以作出的反射动作或反射的范畴中去。④

　　正因为习惯具有此种从属于人类本性和本能的自然倾向，因此，它也具有遗传性：习惯有可能遗传，这种可能性使它获得了特殊的意义……“后天获得的习惯或特点能够保持得这样长久，以致于它能加入到个体中去，而这种个体的机体就与它相适应。这种习惯或特点将会像肌肉或骨骼的实体一样得到遗传的机会”。⑤

　　通过习惯具有遗传性的预设和论证，以及进一步通过对习惯之于人生、社会乃至全体人类的意义之观察和体认，作为一位伟大的教育家，乌申斯基提出了和孔子类似的说法。因此，其对习惯发生之生理机理的论述，只是他论证其它观点的逻辑前提。这样，在前述对习惯的发生学立场的论述基础上，他又转而提出了另一话题，即习惯如何勾连道德、如何勾连善。这个话题，事实是要说明，尽管习惯藉由人的自然的生理功能———神经体的条件反射而成，但不同习惯的养成，可以经由社会的教育而分枝分杈、自由成长。并不是所有的习惯都是合乎道德和人类善的要求的。

　　人们实际所秉有的习惯究竟是善或恶的，是道德还是不道德的，对后天有关习惯的教育提出了重要的要求，尽管对此人们歧义纷纭：如果所有的人都或多或少地同意，习惯在人的生活中起着重大作用，那么，在谈到它的道德和教育意义时，人们的意见就大相径庭了。英国的教育把向儿童传授良好习惯这件事放在首位，德国的教育则远不认为习惯有如此重大的意义;而卢梭呢，他直截了当地说：“他将给予他的爱弥儿的唯一习惯就是不要有任何习惯”;康德也蔑视习惯，而他所赞许的唯一习惯也是对上了年纪的人而言，那就是要按时吃饭。⑥

　　在乌申斯基的笔下，因为在道德上将习惯二分为“良好习惯”和“不良习惯”，故而他把两者比喻为“资本”和“债务”，并藉此对这两种习惯做出了妙趣横生的解释：良好的习惯是人在其神经系统中所存放的“道德资本”;这个资本会不断地增长，一个人毕生就可以享用它的“利息”……但是如果良好的习惯是一种资本，那么，坏习惯在同样的程度上就是一笔道德上未偿清的债务了，这种债务能以不断增长的利息折磨人，使他最好的创举失败，并把他引到道德破产的地步。⑦

　　可见，把教育的力量作用于习惯的形成，以尽量摒弃人的“不良习惯”，“培育”人的“良好习惯”——这是教育的重要使命。事实上，乌申斯基藉此把习惯做了二分，从而使习惯既与人的自然属性紧密勾连，也与人的社会属性息息相关。其中习惯的社会属性，必然基于其自然属性而生成——因为社会性本身是人的自然属性的社会延展。与此同时，习惯的社会属性使习惯紧系于各种社会需要和公共道德之上。

　　这或许正是由习惯生成公序良俗，并使其“可法律化”的基本缘由。当然，这也意味着一位教育家笔下的习惯论述，已然要求法律这种人世生活的最基本、最广泛、最普遍和最稳定的交往规则，必须对之做出因应——即习惯的社会属性自然而然地通向公序良俗这样的法律原则。就如英美法系的判例制度一般，“皇家法院慢慢采用了诸多民间习惯，同时为了与王国的名誉相匹配而拒绝了另外一些习惯规范”⑧。当然，这是另一话题，我在后文中再予论述。这里想努力展开的话题是有关习惯的分类——人的自然习惯与社会习惯。

　　(二)习惯的类型化

　　自然习惯乃是基于人的自然的生理与心理本质，以及人的自然地理生活条件而形成的习惯。自内在言，它是人的本能和本质的遗传物;自外在言，其关乎人的自然地理的生活条件。对人类而言，此种习惯虽然是自然天成的，但又具有习得性：从长远来看，习惯是可塑的，虽然它仅处于由意识自治所创设的界限之内。可以肯定的是，这种自治性仅存在于形式特征，而不在于实质性的细节。

　　习惯是通过人与人之间的互动而产生的，并通过人际互动产生之模式的实质细节来描述。尽管派生习惯的意识具有普遍性，但习惯在历史和地域方面具有极大的不同。当然，这种意识的普遍性意味着形式，而不是具体内容。⑨

　　因为是自然天成的，所以，这种习惯常常是非概念化的——当然，所谓非概念化，绝不是说它不能被概念化，而是对于习惯的运用者而言，常常是“知其然，不知其所以然”的。这种情形，并不妨碍“他者”对其予以研究、认知、总结、提升，开发出概念化、类型化、体系化的习惯术语。正如马林诺夫斯基、霍贝尔、格尔茨、千叶正士、汤浅道男等(法)人类学家对初民的抑或当下的几乎可谓自然的习惯进行总结、提升，并把其命名为习俗、犯罪、法律、法庭、地方性知识、多元法、原始法等一样。⑩

　　不过其作为“自然的”实存，并不刻意“追求”概念化、类型化、体系化。与此相关，自然习惯也是自发地形成的。尽管在其中不乏示范和习得的因素，但即使不存在任何主动教育的群体，后人也会在前人的行为、话语以及其它交往方式中习得经验，并代代相传，反复如之，形成习惯。相较于自然习惯，社会习惯则是建立在自然习惯基础上的，经过有意识的概念化处理、具有自觉性特征、并可以借助明确的言传身教等外在因素，加以培养和塑造的习惯。

　　人类本质，不仅有自然的本能之维，更有社会的自觉之维，因而是自然属性和社会属性的概括性表达。社会属性对习惯的基本影响，不仅在于对习惯的概念化处理，而且在于人们有意识地使习惯概念化、类型化、逻辑化和体系化，从而使所谓“自生自发秩序”扩展为自觉的、逻辑的“建构的秩序”輯訛輥，并进而为人类的交往提供相对的标准和规则。因此，社会规则就有“良好习惯”和“不良习惯”之分。尽管“良好习惯”和“不良习惯”各自都与自然习惯和社会习惯相关联，但总的来说，这一分类属于社会习惯的范畴。

　　所谓“良好”或“不良”，具有明显的道德评价性质。这样的习惯，不仅可以来自每个人的性格及其遗传和自然地理环境的约束(如某个人、家族、族群天生能歌善舞，英勇彪悍，而另一些人、家族或族群却天生内敛木讷，胆小惧事)，而且还来自社会的教育或者“榜样”的力量。既然人们把习惯类型化“良好”和“不良”的，那就必然意味着在道德社会需要上，人们更应接受良好习惯，而尽量摒弃不良习惯。否则，这一划分的意义就值得省思。对此，我在前文中阐述乌申斯基这一分类的意义所指时，已经明言其教育价值。

　　(三)习惯分类及其于公序良俗之意义

　　如上有关习惯的引证、论述和展开，似乎和法律上所谓“可以适用习惯”之“习惯”并无什么内在关联，它既不是前述王泽鉴习惯法意义上的习惯，也不完全是其所谓“事实上的习惯”。这里的习惯，不过是尽人皆有的生活、工作和交往的习惯，以及对这些习惯的社会化展开。诚然，无论乌申斯基，还是培根所论述的习惯，其范围要比法律上所讲的习惯广泛得多。且他们对习惯的论述，最终取向于人们如何通过教育而选择一种有利于全体社会的良好习惯。

　　但恰恰是在这里，他们笔下的习惯和法律上的习惯及习惯法就产生了勾连，更何况，两人均曾是在著名法学学术机构研习法律毕业的科班生。如果说两人笔下对习惯的论述必然勾连习惯与习惯法的话，那么，他们对经由教育或者榜样的力量以培植习惯的见识和论述，则通过对习惯的选择性引导和处理，有意识地支持“优良习惯”，祛除“不良习惯”。

　　自然，这种对习惯的优劣之分，以及根据这种分类所刻意的教育、风化和引导，既有客观的因由，但同时不可避免地具有主观的偏好。更何况在任何一个组织体或者社群、族群之内，由谁来确定哪种习惯是“优良习惯”，何种习惯是“不良习惯”，从来是一个需要认真对待的话题。

　　这表明，一方面，对习惯的优劣两分是一个掺杂了一定主观性的活动;另一方面，即便如此，这一划分不仅意味着人们对习惯的评价，而且意味着对某些习惯之权力强制的或教育诱导的推广、落实，而对另一些习惯同样以权力强制或教育诱导的方式以清理、祛除。显然，习惯的良莠两分，使借助教育、榜样的习惯引导或风化，成为一种可选择的事体，也为人们在教育以及社会实践中选择一类习惯、排斥另一类习惯，提供了一定的规范前提和观念基础。

　　二、“公序良俗”：制度规定和学术分歧

　　(一)古代法律中“公序良俗”之规定

　　在中西法律史上，公序良俗从来是个与人未远的制度规定和行动理念。在我国早期法律史上，法律之基本功能，就是“正人心、厚风俗”，因此，法律不但不远风俗，而且以俗为法，援俗而治。当然，此种情形绝不意味着凡俗即法。既要“正人心”，就须择俗捡雅，以为“法教”，以为“公序良俗”，以为交往准则。

　　即要把人类的理智作用于对俗的辨识、选取上来，从而形成“法俗”。即便尤为重视以刑罚而除恶俗的法家和秦朝法制，也或强调立法因俗，或强调依法导俗。例如，商鞅就再三强调：故圣人之为国也，观俗立法则治，察国事本则宜。不观时俗，不察国本，则其法立而民乱，事剧而功寡。此臣之所谓过也;故圣人之为国也，不法古，不修今，因世而为之治，度俗而为之法。故法不察民之情而立之，则不成。治宜于时而行之，则不干。輴訛輥再如，《睡虎地秦墓竹简》之《语书》就直言：古者，民各有乡俗，其所利及好恶不同，或不便于民，害于邦。

　　是以圣王作为法度，以矫端民心，去其邪避(僻)，除其恶俗。法律未足，民多诈巧，故后有间令下者。凡法律令者，以教道(导)民，去其避(僻)，除其恶俗，而使民之于为善殹(也)。輵訛輥可见，我国古人立法行治，并不主张彻底砸烂旧世界，而是主张因势利导、循俗而治，革命恶俗，敦厚良俗。这正是汉朝董仲舒倡导“引经决狱、原情论罪”以来，在我国司法中，“天理、国法、人情”总是兼而用之的缘由，也是在中国古代的法律系统中，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”輶訛輥的原因。而在国外古代的法律制度中，法律也照例肩负了维护“公序良俗”的重要使命。

　　在罗马法上，尽管习惯并未被十分重视，但在罗马国家的发展中，习惯曾被作为法律渊源。同时这一法律渊源在适用中，不得违背国家法律和理性所确定的“公序良俗”，在民众的日常交往中，也不能违背“善良风俗”：“习惯的效力仅限于补充法律，不能违反法律(‘长期形成的习惯具有效力，但是，这种效力超越不了法律或者理性……’)”輷訛輥;“……善意诉讼不应允许为违背善良风俗的给付。”輮訛輦可见，在罗马法上，“法律、理性”以及“善良风俗”对普通习惯的优先效力。对于违反“善良风俗”的法律行为，其法律后果，“或是不能产生请求权……或是可以对相对请求权提出恶意抗辩。”

　　輯訛輦而在国外宗教教法世界，习惯尽管也是重要的法源，但运用习惯，或者习惯之效力也必须服从于教义、法律和公序良俗。这里不妨以伊斯兰教法为例，摘引几段学者的论述：把习惯当做一项沙利亚法学辅助性证据原则，其依据是这则圣训……“穆斯林大众认为是好的事情，在真主看来也是好的”。

　　这节圣训无论就其表面意义或者内在含义都明白无误地说明……违反人们认为是优良习惯的行为有可能会带来不便和伤害;……在没有经训可循的情况下，习惯可以作为法学判断的证据。但是如果习惯违背经训……是应该彻底放弃的，因为这有悖于《古兰经》中的断然证据;……从沙利亚法学意义上可以把习惯分为两类，优良的习惯和不良的习惯。不良的习惯指违反断然经训证据所确立的法令;优良的习惯指符合沙里亚法宗旨的行为思想，是可以作为立法的一个辅助性证据被保留和使用的。

　　輰訛輦从古代法律对公序良俗的刻意保护和对不良习惯的坚决抵制中不难证明前述论点：对公序良俗的法律保护，进而在法官司法中适用习惯时，必须排除违反公序良俗之习惯，这不仅是近、现代法上特别注重的事情，也不仅是近、现代法上的创造，毋宁说近、现代法律的相关规定，不过是对这一悠久传统的传承和接续罢了。这种传承和接续，就其实质而言，出于人类文化总是渐积渐进的事实。任何对这种事实的傲慢，都会付出额外的文化、秩序和生活代价;任何对这种事实的轻忽，都会导致制定法的难以消化，“水土不服”。

　　(二)近、现代法律上“公序良俗”之规定

　　当然，上文这样讲，绝不是忽略近、现代法上有关公序良俗的规定，恰恰相反，既然在人类法律和秩序建设的历史上流传如此久远的公序良俗，能在现代法律中被不断规定、认真传承并有效贯彻，这足以说明它纵贯古今、横通中外的社会价值，也表明关注并研究近、现代法上有关“公序良俗”的规定，对我们而言，不仅可以实现“为天地立心”、“为往圣继绝学”的传道效果，而且也能够实现“为生民立命”、“为万世开太平”的事功效果。可见，梳理近、现代法律上“公序良俗”之规定，可以进一步领略这一原则的意义。

　　(三)“公序良俗”的学理及简要分类

　　那么，究竟何谓“公序良俗”?显然，这是一个兼涉秩序事实和道德事实的概念。所谓“公序”，乃公共秩序之简称;所谓“良俗”，系善良风俗之简称。这几乎是有关公序良俗含义之人云亦云的解释，但同时也是个语焉不详的解释，因此在这样的解释中，人们并不能确切地获得公序良俗之概念化、类型化、逻辑化和体系化的知识，即人们仍然处于对它的知其然、而不知其所以然的经验状态。

　　何以如此?这或许导因于“如何理解‘善良风俗’则是一个比较难的问题……”輮訛輧当然，这样讲，并不是说没有人对这一问题给出概念性的说明。首先，在法律和学理上要不要将“公共秩序”和“善良风俗”两者并列使用?这在德国法学家之间存有不同意见。弗卢梅强调：“‘善良风俗’这一术语很可能已足以解决问题……人们必须将其理解为——正如《德国民法典》的起草者所理解的那样——它涵盖了‘公共秩序’。

　　三、“可以适用习惯”为何并如何“不得违背公序良俗”

　　(一)“不得违背公序良俗”：行为面向和习惯面向

　　把“不得违背公序良俗”和“可以适用习惯”联系起来规定在同一条法律中，必然意味着要追问“公序良俗”究竟指向什么领域的问题。这一问题，需要从如何理解我国《民法总则》的规范性质谈起。从此出发，一方面，可以把“不得违背公序良俗”划分为作为行为规则的“不得违背公序良俗”和作为裁判规则的“不得违背公序良俗”;另一方面，可以把其划分为行为“不得违背公序良俗”和习惯(规则)“不得违背公序良俗”。

　　分述如下：第一种划分的理论根据，是行为规则和裁判规则的两分。法律的规范性质，如果按照埃利希的分类，可以分为行为规则和裁判规则两类。所谓行为规则，乃是指对所有受法律调整的主体之行为都有规范功能的法律;而所谓裁判规则，则主要指对解决纠纷的主体具有规范功能的法律。一般说来，行为规则，都可能成为裁判规则，但裁判规则，虽然广义上也属于行为规范，但其未必能成为对所有主体普遍有效的行为规则，它“只为法院适用”輧輵訛。“公序良俗”在一国(地区)法律的不同语境中，分别领有行为规则和裁判规则的性质，这在前文中笔者已经提及。

　　例如，前引《德国民法典》第138条第1款、《瑞士债法典》第20条、第41条、《日本民法典》第90、91、92条、我国台湾地区“民法典”第72条对公序良俗之规定，皆属行为规则之范畴，而我国台湾地区“民法典”第2条之规定，则完全属于裁判规则之范畴。按照行为规则自然可以作为裁判规则的原理，法院和法官在处理民事纠纷时，对违反上述规定，违背“公序良俗”的行为，应宣布其无效。而当其作为裁判规则使用时，只是法律授权法院和法官以法律的名义宣布这种行为无效。

　　那么，《民法总则》第10条的如下规定：“处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”，它究竟是一种行为规则还是裁判规则?毫无疑问，这里的处理民事纠纷，既不是指私人之间自治地处理民事纠纷，也不是指民间权威处理民事纠纷，甚至也不是国家法律授权的人民调解组织、行政组织和法院通过调解解决民事纠纷，而是指法院通过司法裁判的方式解决民事纠纷輶訛輧。

　　故这一规定无疑是专门的裁判规则。其他民事主体和民事纠纷解决主体很难、甚至不能运用这一规定做出日常行为。可见，这一规定中的“可以适用习惯”也罢，“不得违背公序良俗”也罢，都属于裁判规则。不少学者在强调“公序良俗”原则时，更关注前者，而忽略后者，这是一个问题。当然，也有学者在论述时，清醒地对两者予以兼顾輷訛輧。第二种划分的理论根据，是前文有关交往行为和交往规范的两分。如前所述，交往行为和交往规范分别在动态和静态两方面构织人类秩序。

　　按照理想图式，其中交往行为是交往规范的动态化、实践化，而交往规范是交往行为的静态图景、行为方案。在实践中，交往行为总是个别的，即便群体性的交往行为，与图景、方案、规范相比较，仍然是个别性、个别化的。所有个别化的交往行为能被统一纳入交往规范中，就会生统一之秩序，同时，也意味着交往规范之有效;反之，一旦个别化的行为不能被结构在统一的交往规范中，且交往规范对之束手无策、没有强有力的矫正措施，则交往规范本身是失效的。根据这一理论，针对人们交往行为而言的“不得违背公序良俗”，和针对社会交往规范(无论它是习惯、道德、还是其他规范)而言的“不得违背公序良俗”，明显有所不同。前者适用于所有的行为，而后者却因为对习惯与法律关系的不同看法而有异。

　　当人们认为习惯是高于法律的规范时，自然，作为交往规则的“善良风俗”也高于法律，立法也需遵循“善良风俗”。但在法律高于一切其他社会规范的“法治”语境下，“善良风俗”都可能不包含被法律所认可的、已经法定化了的那些“善良风俗”，而是法律之外的“善良风俗”。这样的“善良风俗”，效力自然低于法定规则，司法也只能在法律有漏洞时适用之。

　　综上所述，“不得违背公序良俗”这一规定，在宽泛的意义上讲，有行为不得违背公序良俗和习惯不得违背公序良俗两个面向。当其取向于第一个面向时，这一规定属于行为规则的范畴;当其取向于第二个面向时，则这一规定属于裁判规范的范畴。具体到我国《民法总则》第10条的规定，因为它明显地是一条对民事纠纷解决主体——法院和法官的授权规范，因此，属于裁判规范范畴——因为它是法院和法官在“可以适用习惯”时的限制性规定。它表明：在法律没有规定，或法律有漏洞时，法院所适用的习惯，只能是符合公序良俗的习惯，而不是违背公序良俗的习惯。

　　因此，该条的逻辑指向，是法官所适用的“习惯不得违背公序良俗”，而不是说法律主体的“行为不得违反公序良俗”。在法律后果上讲，该条规定意味着：违反公序良俗的习惯法院不得适用，即使适用了，因此而败诉的诉讼当事人，可以以此作为上诉、并抗辩裁判的理由。因此，它进一步意味着该习惯因“不善良”而无效力。可见，它与人们的交往行为因违背公序良俗而不发生法律效力的情形明显有别。法律对民事纠纷解决中“可以适用习惯”的规定，事实上就是赋予法官以特殊的自由裁量权。

　　惟其如此，法律才对此做出了严格的限制——“不得违背公序良俗”。这意味着法官通过自由裁量权所适用的习惯，只能是“良好习惯”，而不能是“不良习惯”;也意味着通过司法判例，法官可以把习惯结构在法律体系中，实现事实上“法官造法”、完善法律体系之效果——尽管不少学者们并不以为它就是“法官造法”，从而不承认“法官法”：依吾人的法律见解，即使是法院，其所受判决“先例”之拘束，无疑绝不同于其所受法律之拘束。有拘束力的不是判例本身，而是在其中被正确理解或具体化的规范。

　　輯訛輩判例在习惯法规则的认可中所起的……影响，尚不是以使习惯法规则成为纯粹的判例性创设。事实上，正是习惯法规则依附的历史传统，赋予了它们自身的权威。这些规则不是由判例创设的，而仅仅是在判例中得到认可并纳入判例中。輰訛輩不过，如上论者在强调习惯、或者法院据以裁判的根据对判例形成的决定性作用的同时，并不否认这种判例在事实上的规范参考价值，诚如拉伦兹所言：法院的裁判常能超越其所判断的个案，对其他事件产生间接的影响。

　　假使其系正确的裁判之主张确实，那么对未来同样涉及法律问题的裁判而言，它就是一个标准的范例。輱訛輩可见，当法院和法官在法律授权范围内，自由裁量地适用习惯以裁判案件时，一方面，法官必须肩负对所适用的习惯进行识别、查明的义务。特别是面对事实上多元、多样的习惯，法官必须为此承担大量的事实论证和规范论证的义务。即使在非洲的一些国家，如果某些习惯和宪法中的平等条款是相矛盾的，那么在碰到具体的案例时，“法官有权裁决那些涉及习惯法与平等条款相冲突的案例。

　　法官可以设置条件以便那些相冲突的习惯法可以被改变为符合平等条款，但这些条件的设置必须也要符合宪法的基本要义。”輲訛輩显然，这是一个程序复杂、内容庞杂、论证繁杂的工作。但也正是在这种工作中，法官才可能实现创造性司法，或者至少是实现创造性司法的一条重要途径。因此问题关系重大，我将另撰专文阐述。

　　另一方面，法院和法官一旦经认真识别，查明某一习惯符合公序良俗原则，且将其运用于个案的裁判中时，尽管其裁判根据仍是具有历史权威性、现实合理性的习惯规范，即习惯规范赋予其裁判以权威，但毕竟相关裁判的运用，是根据法定的授权规则进行的，因此，裁判反映出来的，除了习惯规则的历史合法性权威和现实合理性权威之外，还有法律赋权的权威性以及法官根据自由裁量权判断并适用习惯的权威性——毕竟相关的习惯规则不是现在才有的，但把其适用于个案之中，却是经由法官的司法才有的。

　　这样，法官的自由裁量权就不仅产生了法官根据实情进行个案裁判的后果，而且法官因之在补充、完善国家的法律体系，从而使其裁判获得了一般规范的效果——这种效果，实质上是法官所适用的习惯符合公序良俗所致，但形式上却是因为法官把其适用于具体的案件所致。

　　以此来衡量，则我国《民法总则》有关在解决民事纠纷中“可以适用习惯，但不得违背公序良俗”的规定，既赋予法官以使用习惯的自由裁量权，也加诸法官对其所适用的习惯，必须符合公序良俗的审查义务。这两个方面，对法官而言都意味着：法官适用习惯时，绝不像其适用法律一样，只是被动地适用既有的法律规范，而是能动地、积极地、自主地按照法律的原则要求适用习惯规范，因此，这一规定给法官的裁判行为平添了创造属性。

　　法官因之而产出的司法裁判，即使不被认为是“法官造法”，但事实上它获得了可以普遍参照的法律效力。这样的判例，完全应该获得“指导性案例”的效果。这表明，法官因授权自由裁量地适用符合公序良俗的习惯之后果，客观上具有“法官造法”的功能，是拥有自由裁量权的法官，借助裁判行为把习惯法律化的一种方式。

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