本文摘要：这篇法治研究投稿论文发表了我国等级离婚制度构架和立法，论文探讨了离婚冷静期的界定和立法变迁，结合本国实际，对冷静期制度的期间设置、当事人权利义务规范及调解程序等方面进行具体探讨。
这篇法治研究投稿论文发表了我国等级离婚制度构架和立法，论文探讨了离婚冷静期的界定和立法变迁，结合本国实际，对冷静期制度的期间设置、当事人权利义务规范及调解程序等方面进行具体探讨。
[关键词]法治研究投稿论文,冷静期,离婚登记,离婚自由
由于我国登记离婚制度以充分保障公民私权利为主导思想，在2003年《婚姻登记条例》规制下的登记离婚具有手续简便、审查形式化且具有充分的时效性等特点，使离婚自由原则在我国登记离婚制度中得到了充分体现。但同时由于缺乏必要的限制，登记离婚率在近十几年迅速攀升，而高离婚率所带来的子女抚养及心理问题和妇女权益问题等都加深了社会的不稳定因素。
为降低离婚率，山东省青岛市崂山区、浙江省东阳市、慈溪市等地先后推行离婚冷静期及预约离婚制度，其效果较为显著。但由于婚姻法相关法律的私法属性，离婚登记机关作为行政机关，在法律之外创设离婚限制性条件的权限遭受到质疑，离婚冷静期干涉婚姻自由的观点亦成为阻碍该制度进一步成熟和全面适用的重要因素。在此背景下，离婚“冷静期”法律化问题及该制度所体现的离婚限制价值取向与离婚自由价值之间的博弈问题逐渐显现出来。
一、离婚冷静期的界定和立法变迁
(一)离婚冷静期的界定。离婚冷静期，又被称为离婚考虑期或离婚等待期，是指离婚双方当事人以协议离婚的方式从申请离婚开始，由离婚登记机关备案直至一段时间过后，再由双方当事人决定是否坚持解除婚姻关系或撤销离婚申请。关于离婚冷静期是否只适用于登记离婚，还是同时适用于登记与诉讼离婚的问题，大部分学者均只在探讨登记离婚制度时主张离婚冷静制度的建立，但也有少部分观点认为该制度通用于登记离婚和诉讼离婚，亦有个别法院在离婚诉讼中开始探索适用冷静期，并且取得较大成效①。
(二)相关立法变迁及分析。新中国成立以来，我国离婚法律制度中并没有关于离婚冷静期的规定，但1994年《婚姻登记管理条例》第十六条常被认为具有等同离婚冷静期的法律效果②，该规定虽然可以使一时冲动、受蒙骗或受胁迫的离婚得到补救的机会和反悔时间，但并不是对冷静期的规定。其设置的原因一方面是为防止登记工作久搁不决而提出时间要求;另一方面，为了避免像过去按照1986年《婚姻登记办法》将申请、审查、登记同时进行而产生弊端。
(一)离婚冷静期在一定范围内能保障离婚自由。在我国登记离婚制度中，双方当事人完全自愿并达成协议即可，登记部门不做过多干涉，是契约自由精神在婚姻法领域的体现。虽然从表面上看，我国登记离婚制度完全尊重当事人意思自治，保障了离婚自由，但是当事人所作出的意思表示或许并非其真实意思:契约自由中意思自治被保护的前提，是契约双方当事人处于理性人地位作出协议，而离婚当事人并非一定是理性人，甚至大部分处在非理性的阶段。因此不加限制地保护非理性人所作出的非真实意思表示的协议，最终会造成意思的不自治，实际是对离婚自由原则的破坏。而离婚冷静期的设立有利于离婚当事人从非理性人向理性人转变，进而作出真实的意思表示，实现真正的意思自治，最终保障离婚自由原则。
(二)离婚冷静期对离婚自由的限制应处于合理限度。与大多数国家和地区相比，我国登记离婚既不问离婚原因，也不附时间限制，公权力亦不加实质干涉，其过于自由放任的立法态度与国际通行的子女最大利益原则不符，将其进行适当限制是改进我国登记离婚制度的必然方向。然而对登记离婚的限制也要控制在合理限度之内，如本文对冷静期具体时长的设置符合中国国情和社会心理学期待，亦不会实质妨碍感情确实破裂的当事人对离婚的选择;本文在对冷静期间夫妻权利义务的处理问题上，除了需要遵守的原则之外，充分尊重当事人对婚姻权利和义务按照意思自治进行协商处理的权利。
三、离婚冷静期的具体制度构架
(一)离婚冷静期的期间设置。离婚冷静期本质为一段期间，关于冷静期的期限，学界有两种观点:其中梁慧星教授和夏吟兰教授均主张一个月的离婚冷静期;④[1]而陈苇教授通过比较国外立法，认为1个月的离婚冷静期期限规定较短，仍然不能起到预防轻率离婚的作用，建议设置3个月的离婚冷静期。[2](P312～313)各国关于冷静期的期间长短的规定也各有不同。其中法国民法典第231条规定，夫妻双方如坚持离婚，应在第一次提出离婚申请后经历3个月的考虑期再重新申请;比利时、瑞典、奥地利规定的是6个月考虑期;[3](P274)《俄罗斯联邦家庭法典》第19条亦规定:从提交离婚申请之日起满一个月，户籍登记机关办理离婚并发离婚证明。[4](P414)韩国为抑制不断上升的离婚率，于2005年进行熟虑期试点，并于2008年形成完备机制在全国正式实施，其冷静期时间的设置根据有无子女而有所不同。
(二)离婚冷静期间双方当事人的权利义务。由于冷静期的设置，从离婚申请的提出到正式登记离婚这段时间，夫妻双方的关系，夫妻各方和子女的关系于离婚申请提出之前、正式登记离婚之后均不相同，因此应当对该期间双方当事人的权利义务进行探讨。法国作为适用冷静期最为典型的国家之一，其为了更好地保护夫妻双方和子女的利益，在法国民法典“离婚的程序”一章中设专节规定了冷静期间的“临时措施”。协议离婚下的临时措施，应当在夫妻双方申请离婚时提交的临时性协议中自行规定，如果法官认为临时性协议中有条款违背子女利益时，得让当事人取消或修改该条款
(三)离婚冷静期的程序规范。关于离婚冷静期间是否要建立调解程序，大部分建立冷静期制度的国家都设立了调解机制。其中较为典型的为澳大利亚，澳大利亚立法规定在法院判决之前(澳大利亚包括协议离婚在内的所有离婚都需要通过法院判决)，应首先安排家庭协商会，由调解员作为中立第三方参加会议。除了该家庭协商服务之外，澳大利亚还建立了资讯宣传服务、电话咨询服务、个别咨询服务、社区调解服务、网络在线服务等调解机制。[8](P183)我国并没有对婚姻关系设立专门的调解机制。
作者：贺栩溪 单位：湖南师范大学
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