论电子商务平台经营者违反安全保障义务的侵权责任

　　内容提要:电子商务平台经营者对平台内经营者负有特别注意义务，不同于场所管理人等对第三人行为的危险防范义务。但是，在《电子商务法》第38条第1款已规定两者共同侵权的责任前提下，该条第2款规定的安全保障义务应限定为前款规定以外的其他义务。这类义务与场所管理人等对第三人的注意义务程度大致相当。

　　因此，平台经营者违反安全保障义务的间接侵权责任可以类推适用《侵权责任法》第37条第2款的规定。同时，平台经营者违反安全保障义务的侵权形态为分别侵权，也可适用《侵权责任法》第12条的规定。根据第37条第2款与第12条的适用关系，平台经营者违反安全保障义务的侵权责任，应当区分平台内经营者是故意或过失侵权，分别适用不同的法律规定。

　　关键词:平台经营者,安全保障义务,分别侵权,补充责任

　　一、问题的提出

　　2018年8月出台的《电子商务法》第一次确立了平台经营者违反安全保障义务的责任。该法第38条第2款规定，对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，应当承担“相应的责任”。这一模糊的表述没有明确平台经营者的具体责任形式。依照法律起草者的解释，除法律另有规定等特别情形以外，平台经营者违反安全保障义务的责任应当适用《侵权责任法》第37条第2款的规定。〔1〕

　　《侵权责任法》第37条规定的是公共场所管理人或者群众性活动组织者违反安全保障义务的侵权责任，是针对特殊主体的规范，并非违反安全保障义务责任的一般规定。〔2〕通常认为，该条规定的安全保障义务源于对德国民法上“交往安全义务”理论的借鉴。〔3〕但是，德国法上的交往安全义务通过判例法的累积，已经从最初的公共场所管理人因开启公共交通所负担的危险防范义务，逐渐扩展到一般化的抽象的“交往义务”，包括动物或者其它危险物的支配人的交往义务，对事务辅助人的交往义务，以及因从事某一职业或者营利事业所产生的交往义务，如铁路运营公司的交往义务等。〔4〕

　　这种抽象的社会交往义务逐渐等同于《德国民法典》第276条第2款规定的社会交往中的注意义务，并导致对违反安全保障义务的责任采取违反注意义务的客观归责体系。〔5〕然而，我国《侵权责任法》将违反安全保障义务责任的适用对象限定为公共场所管理人、群众性活动组织者和教育机构等主体，并作为特殊侵权类型规定在第四章“关于责任主体的特殊规定”中。

　　要将《侵权责任法》关于公共场所管理人等违反安全保障义务的责任规定类推适用于电子商务平台经营者，首先需要依照规范目的确定两者在责任构成要件上具有实质相似性，才能基于“同样问题同样处理”的原则赋予其相同的法律效果。〔6〕

　　在《电子商务法》起草过程中，有关电子商务平台经营者违反安全保障义务的责任规范三易其稿，从草案第三稿规定的“连带责任”到第四稿的“相应的补充责任”，再到最终的“相应的责任”，〔7〕本身也反映出立法中对这一问题存在较大的分歧。

　　因此，本文拟从平台经营者的法律地位及其对平台内经营者的注意义务出发，分析其与公共场所管理人等所负安全保障义务的不同，进而探讨平台经营者违反安全保障义务的责任形式与法律适用。需要说明的是，安全保障义务包括防止他人遭受义务人侵害与防止他人遭受第三人损害两种类型。〔8〕

　　《侵权责任法》第37条分两款分别规定了场所管理人等违反这两种类型义务的侵权责任。由于平台经营者作为第三方平台，本身并不直接向消费者提供商品或者服务，因违反安全保障义务导致消费者遭受平台经营者侵害的情形相对较少。〔9〕并且，即使平台经营者违反前一类安全保障义务导致他人遭受义务人侵害，应当适用第37条第1款规定的自己责任，这与场所管理人对因自己行为导致他人损害的侵权责任并无差别。因此，本文主要讨论第二类安全保障义务，即防止他人遭受第三人损害的义务。

　　二、电子商务平台经营者更高的安全保障义务

　　对于电子商务平台经营者违反安全保障义务的责任能否适用《侵权责任法》第37条第2款规定的补充责任，学说理论有不同意见。有观点认为，补充责任对平台经营者而言责任过轻而约束不足，容易导致其对平台内经营者的侵权行为持放任态度，对消费者保护不力。〔10〕

　　在违反安全保障义务的责任问题上，能否将电商平台经营者与公共场所管理人等主体同等对待，关键取决于两者承担的安全保障义务是否具有相似性，其程度与范围是否大致相当。安全保障义务的产生源于开启、参与社会交往因而给他人带来潜在危险的事实。在电子商务领域，平台经营者还承担了一定的组织管理职能，相比于场所管理人对交易介入的更深，理应承担更高的安全保障义务。

　　(一)平台经营者承担更高安全保障义务的理由

　　违反安全保障义务的责任趋近于危险责任，更多具有社会交往风险分配的功能。注意义务程度越高，其越接近于严格责任。主体开启或维持了特定的危险源，自然应当负有采取一切合理的防范措施保护他人免受损害的义务。〔11〕但是，德国法上违反安全保障义务的归责原则采取的是过错推定原则，安全保障义务人并不承担无过错责任。

　　《侵权责任法》第37条虽然没有明确规定归责原则，但解释上一般认为采取的是过错责任。安全保障义务人的过错体现为没有尽到安全保障义务，而这又以存在安全保障义务为前提。因此，我们可认为，对是否存在安全保障义务的判断与对义务人是否存在过错的判断实质是一致的，都转化为考量主体在具体情形下是否负有相应的注意义务。〔12〕

　　安全保障义务的内容与范围应当依照损失的可预见性、社会生活参与人对安全保障的合理期待、危险的控制可能性以及防止损害的成本与经营收益等因素具体确定。〔13〕实践中，电子商务平台企业即使是作为第三方平台运营，对平台内经营者以及交易的缔结展开也都具有一定的控制力，其法律地位并不完全等同于传统居间服务中的居间人角色。〔14〕

　　平台经营者要承担比场所管理人等更高的安全保障义务，主要是基于以下三方面的理由:第一，平台经营者为平台内经营者的直接侵权行为提供了必要条件。电商交易模式建立在平台经营者的信用基础之上。平台企业采用的专业化运营方式，以及通过互联网技术解决交易双方信息不对称的问题，使消费者相信平台经营者能够为交易安全提供保障，从而愿意按照平台提出的交易条件开展交易。平台经营者基于诚实信用原则应当承担相应的注意义务。〔15〕

　　第二，平台经营者对平台内经营者及其开展的交易都有一定的管控力。平台经营者在特定领域从事经营活动，平台内经营者可能利用平台实施侵权行为是该营业本身所包含的一般风险，是平台经营者在经营活动中应当预见，并且能够进行相应管控的。〔16〕例如在共享租车交易中，承租人不返还车辆是常见的风险。交易安全很大程度上依赖于平台企业对出租车辆的定位监控、购买盗抢保险、收取租车押金、核查承租人身份等措施保障。

　　在“李安扬与北京友友联创信息技术有限公司居间合同纠纷案”中，上诉人要求租车平台企业承担其出租车辆丢失损失的重要理由是，友友公司为与其它租车平台竞争抢占市场份额将租车押金设定过低，增大了车辆丢失风险。〔17〕

　　由此可见，在共享租车交易实践中，由平台企业决定的押金数额相比由出租人确定的租金价格，对于实现风险控制显然更为重要。第三，平台经营者直接或间接通过平台内经营者的经营行为获取收益。与场所管理人和第三人之间的关系不同，平台经营者与平台内经营者存在利益相关性。按照罗马法中既已存在的原则，从中获得利益的人也必须同时负担其中的不利益。〔18〕平台企业在享有盈利的同时必须负担该营业所产生的不利益。

　　因此，平台经营者并非是完全技术中立的基础设施提供商，应当对平台内经营者的行为负特别的注意义务，包括对其资质的审查，以及采取合理的技术措施与制度方案对平台内经营者的行为进行管控和监督，预防和阻止侵权行为的发生，并为消费者提供相应的救助机制，保护其合法权益免受损害。

　　(二)平台经营者承担更高安全保障义务的体现

　　在平台经营者与场所管理人防止第三人侵害的安全保障义务中，第三人指向的对象并不相同。平台经营者的安全保障义务主要体现为，避免消费者在交易中受到平台内经营者的侵权损害。《电子商务法》(草案)四审通过时，就有意见认为“平台内经营者”并不属于《侵权责任法》第37条第2款规定的第三人介入侵权情形中的第三人，适用该条规定将减轻平台经营者责任，减损消费者权益。〔19〕

　　尽管根据权威解释，第37条第2款规定的第三人是指安全保障义务人(包括其雇员或履行辅助人)以外的任何第三人，〔20〕并没有将与安全保障义务人存在管理关系或者其它法律关系的主体一般性的排除。但是，平台经营者对平台内经营者承担的注意义务，显然不同于场所管理人等对第三人负担的注意义务。〔21〕

　　与安全保障义务相关的危险可以是抽象的危险，也可以是具体的危险。〔22〕安全保障义务人并不是在任何情况下都需要承担对抽象危险的防范义务。在第三人介入侵权的情形，安全保障义务人存在过失也并非一律承担侵权责任。对此，学说理论中通常是从因果关系角度，分析介入侵权行为是否导致了义务人与损害结果之间因果关系的中断。例如，在第三人实施犯罪行为等情形，就认为该行为成为损害发生的替代原因，导致因果关系的中断。〔23〕

　　但是，在此种情形下，义务人是否一定不承担责任，仍然需要考量其承担的安全保障义务的内容，也即本质上仍然是义务范围的确定问题。〔24〕依照德国学者的理论，安全保障义务可以区分为两种典型类型:一类是“危险源监控型”，是因与危险源接近而发生的注意义务，即危险源的开启者有义务控制该特定危险源不危及他人，其针对的是安全保障义务人与危险源相关联的情形，着眼点不在于对顾客的一般保护，而是对危险源的控制。

　　另一类是“法益保护型”，针对的是安全保障义务人与受害人相关联的情形，与日本民法中的“安全顾虑义务”类似，它通常是基于当事人之间的特殊关系，如雇佣、劳动或承揽等合同关系中，义务人负有检索相对人周边的一切危险源，防范所有抽象危险，尽可能地为其提供全方位安全防御的义务。依此分类，场所管理人承担的安全保障义务主要是前一类“危险源监控型”义务，即对经营领域内对可支配的具体危险进行合理管控的义务，而没有对进入该场所的顾客可能面临的危险源进行全面检索，使其免于一切抽象危险的义务。〔25〕

　　平台经营者的安全保障义务是否可以纳入“法益保护型”义务存在可讨论的空间。因为防范抽象危险的义务繁重，需要以存在抽象危险规范或安全责任承担的先行行为为前提。〔26〕尽管《电子商务法》确认了平台经营者对平台内经营者行为负有一定程度的审查义务，但是解释上一般认为其并不负有普遍的主动监控义务。〔27〕

　　并且，平台经营者基于商业模式、开放程度等的差异，对交易内容的控制方式与程度不同，相应的对平台内经营者承担的注意义务程度会有所差别。因此，立法并没有一般性的规定平台经营者对消费者的抽象危险防范义务。但是，即使平台经营者与场所管理人承担的同属于第一类“危险源监控型”义务，两者需要管控的危险源范围也不同。

　　在场所管理人管控的空间中，第三人行为属于不确定的抽象危险。因此，场所管理人只有在未尽到对场所中危险源的管控义务，与第三人侵权行为结合致害的情形，才对因自己过错导致的损失承担侵权责任。而在平台经营者的安全保障义务中，平台经营者对平台内经营者行为负有法定的注意义务，后者的行为在一定范围内属于平台经营者应当管控的特定危险源，难以全部划入抽象危险的范围。

　　同样是“第三人”的犯罪行为，可能超出场所管理人的危险管控范围，却属于平台经营者应当防范的危险。因此，平台经营者对消费者的安全保障义务中包含了更高的注意义务标准，即依照法律规定应当对平台内经营者承担的注意义务，它显然高于场所管理人对第三人侵权行为的注意义务。

　　三、平台经营者违反安全保障义务责任的侵权形态

　　平台内经营者的行为属于平台经营者应当管控的特定危险源，不同于《侵权责任法》第37条第2款规定的属于抽象危险的“第三人”行为。因此，平台经营者违反安全保障义务责任不能笼统类推适用第37条第2款规定，只能依其与平台内经营者的具体侵权形态，适用多数人侵权的一般规则。《侵权责任法》关于多数人侵权规定了五种类型:共同侵权、教唆与帮助侵权、共同危险行为、分别实施侵权行为但都能导致全部损害、分别侵权。在平台经营者违反安全保障义务间接侵权情形，其侵权形态可以排除第三、四种类型，仅可能构成共同侵权、帮助侵权与分别侵权三种形态。帮助侵权也属于广义的共同侵权类型，因而将两者一并考察。

　　四、平台经营者违反安全保障义务责任的法律适用

　　在排除能够查知平台内经营者侵权行为的那部分注意义务后，平台经营者与场所管理人承担的安全保障义务程度大致相当，没有本质差别。此种情形下，对于履行安全保障义务的平台经营者而言，平台内经营者与第三人的法律地位并无不同。无论该行为是由平台内经营者还是外部第三人实施，都属于超出安全保障义务人检索管控范围的抽象风险。

　　因此，平台经营者违反安全保障义务的间接侵权责任既可以类推适用《侵权责任法》第37条第2款的规定，也可以适用《侵权责任法》第12条关于分别侵权的规定。然而，两者规定的责任形式并不相同。依照法律适用规则，相较于一般规定，应当优先类推适用最相类似的法律规定，即类推适用第37条第2款的规定，在厘清其适用范围的基础上，确定平台经营者违反安全保障义务责任的法律适用关系。

　　结论

　　《电子商务法》规定了平台经营者对平台内经营者应当承担的一系列审查管理义务，这使得平台内经营者与《侵权责任法》第37条第2款规定的“第三人”处于不同的法律地位。因此，平台经营者违反安全保障义务的间接侵权责任，不能一般性的类推适用场所管理人等违反安全保障义务的间接侵权责任。但是，由于《电子商务法》第38条第1款已经对平台经营者与平台内经营者共同侵权或帮助侵权的责任专门作了规定，该条第2款规定的平台经营者的安全保障义务被限缩为，排除查知平台内经营者侵权行为的义务之后剩余部分的义务。

　　这种义务与场所管理人等对第三人承担的注意义务本质相同。因此，平台经营者违反狭义安全保障义务的间接侵权责任可以类推适用《侵权责任法》第37条第2款的规定。同时，该条第2款规定的平台经营者违反安全保障义务的侵权形态只可能是分别侵权，因而也可以适用《侵权责任法》第12条规定的责任形式。根据第37条第2款与第12条的适用关系，平台经营者违反安全保障义务的侵权责任，应当区分平台内经营者是故意侵权还是过失侵权，分别适用不同的法律规定;或者统一适用第37第2款的规定，但是在平台内经营者过失侵权时，通过赋予其对平台经营者的追偿权迂回达到第12条规定的法律效果。

　　对平台的责任规制必须考虑到平台的第三方法律地位，及其对平台内经营者侵权行为查知与防范的可能性，不能将全部的危险防范义务与成本都加诸于平台经营者。并且，强化对消费者利益的保护不是必须通过加重后者的侵权责任这一手段实现，也可以通过提高平台经营者对平台内经营者的注意义务标准实现。

　　按照《电子商务法》第38条第1款的规定，平台经营者只要违反对平台内经营者的注意义务，导致没有查知并防范后者的侵权行为，都与其承担连带责任。因此，只要提高平台经营者的注意义务标准，将更多的义务归入对平台内经营者的注意义务范围，从而扩大连带责任的范围，即可增强对消费者的保护。

　　而注意义务本身是一个不确定概念，需要依据平台类型、规模、及其对包括平台内经营者在内的平台交易的介入程度等综合考量。因此，在个案中借助对这一概念内涵的具体确定，相比于一刀切地对平台经营者适用连带责任，可以更好的实现对消费者安全保障与平台经营者利益保护的平衡。

　　电子商务论文范文阅读：关于电子商务中消费者隐私权保护探讨

　　摘 要：在大数据的大时代环境下, 消费者的购物形式已经发生了变化, 但是目前的电子商务领域存在侵害消费者隐私权的现象。本文针对大数据的时代背景对我国电子商务中保护隐私权的重要性提出增强保护隐私权的具体策略, 以期能够提高电子商务企业在大数据时代下服务消费者的水平并抓住电子商务的机遇得到全面发展。

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