sci论文浅析国际贸易惯例

　　本篇文章是由《法律科学》发表的一篇国际贸易论文，是西北政法大学主办的、面向国内外公开发行的学术性刊物。它以探索新中国社会主义法制现代化理论为宗旨，努力反映法学研究的新成果。

　　摘要:国际贾易惯例的产生和发展历程决定了国际贸易惯例是任意性规范，它的效力具有既存性和间断性等特殊性。一旦当事人选择国际贫易惯例便对其产生拘束力，法院不应具有主动适用国际贫易惯例的权力。国际贸易惯例的效力受国内法的强制性规范和公共秩序保留的限制。

　　关键词:国际贸易惯例　效力　限制　 强制性规范　公共秋序

　　国际贸易惯例是指在长期的国际贸易实践中逐渐形成并发展起来的，在世界范围内广泛适用的、具有确定内容的贸易规则和行为习惯。由于早期的国际贸易只是货物买卖，早期的国际贸易惯例也主要是国际货物买卖惯例，因此，国际贸易惯例又被称为国际货物买卖惯例。现代意义上的国际贸易惯例也主要是货物买卖惯例。

　　全球经济一体化的发展，使任何国家想谋求本国经济发展，都脱离不了国际市场，都离不开对外贸易。我国加人WTO后，对外贸易交往呈现出更加繁荣的局面。在对外贸易活动中，国际贸易惯例起着非常重要的作用，因此，认真研究国际贸易惯例，尤其是研究国际贸易惯例的效力，对于我国对外贸易的发展具有十分重要的作用。

　　一、国际贸易惯例的特点

　　国际惯例可分为国际公法上的惯例和国际经贸惯例。国际公法上的惯例应称国际习惯，它具有不同于国际经贸惯例的强制拘束力。国际贸易惯例属于国际经贸惯例的内容’，有别于国际公法上的惯侧international custom )。国际贸易惯例为国际贸易交往当事人提供约束手段，可以事前确定当事人之间的权利义务关系，使他们在确立经济交往关系时，就可以对各自的行为后果有所预见，在履行各自的合同义务时有章可循，出现争端时，国际贸易惯例也可以成为解决争端的依据。

　　(一)产生方式的自发性和编幕主体的民间性

　　长期的贸易实践是国际贸易惯例赖以存在和发展的基础，因此，国际贸易惯例并不是因为社会现实对某种规范的社会需要才促使特定的机关来创制或认可该规范。它往往以一定事实存在于贸易实践中，并且有着长期的实用性，这种实用性也有广泛的普遍性。正是基于这一点，在其自发产生发展的基础上，它才被一些行业性专业组织或机构整理而成系统的规范群体。这些行业性专业组织或机构多是民间团体，如国际商会。它的决议不具有任何强制执行力，所以从产生方式上看，国际贸易惯例并不是通过严格意义上的立法程序产生的。这一特点决定了国际贸易惯例的效力主要取决于当事人的自愿选择。

　　(二)国际贸易惯例的内容具有多样性和不完全统一性

　　国际交往中形成的国际贸易惯例，因其产生的历史背景和当事人利害关系的冲突，其表现并不是惟一的，针对同一行为存在着不同的惯例。如同为国际贸易术语，就有国际商会《2000年国际贸易术语解释通则》、国际法协会的《1932年华沙一牛津规则》和美国《1941年对外贸易定义》，其中对同一种贸易术语(如FOB, CIF等)的解释并不完全一致。国际上较有影响的组织，如国际商会，虽一直致力于国际贸易惯例的统一工作，但由于它们各自产生的历史条件的差异，其工作虽有成绩，但效果不太显著。

　　(三)国际贸易惯例表现形式是成文和不成文并存

　　国际贸易惯例既有以不成文的形式出现的，也有以成文形式出现的。不成文的国际贸易惯例一般散见于国际组织决议、政府声明和宣言，一些公司拟定的标准合同以及实务中的通常做法;而成文的国际贸易惯例是由国际民间组织专门制定的明确规范当事人权利义务关系的准则。大量的国际贸易惯例是以不成文形式存在的。国际贸易实践中具有广泛影响，且被国际贸易当事人经常适用的惯例往往都已成文。目前国际贸易惯例的发展趋势是成文化。

　　二、国际贸易惯例效力的特殊性

　　国际贸易惯例已被普遍认为是国际经济法的渊源之一，在国际经济贸易中发挥着极其重要的作用，但国际贸易惯例毕竟不是法律规范，不是由国家立法机关或立法机关授权的其他机关制定和认可的，因此，它对当事人不具有法定的约束力，表现为任意性规范，只有当事人在合同中约定适用某一些国际贸易惯例时，该国际贸易惯例才约束当事人。国际贸易惯例的效力体现出以下特殊性:

　　(一)国际贸易惯例的约束力兼具既存性和间断性

　　国际贸易惯例的既存性是指国际贸易惯例一经特定当事人选用，其效力即溯及到惯例规范汇编时，国际贸易惯例就在实践中约束着普遍性的贸易实践。只不过针对具体的当事人，其效力处于“休眠”状态，一旦选择适用它，其拘束力就被激活。也就是说针对特定当事人时它需要重新选择才具有拘束力。因此，它并不像普通法系国家法院先例的既存力具有连续性，而是表现为间断性。

　　(二)国际贸易惯例的效力具有间接的强制性

　　这是根源于国际贸易惯例并不是由权威性或有强制力的机关创制、认可或保证实施的特性，它与国家强制力并不具有天然的联系，完全依靠当事人自觉地遵守。当事人选择适用国际贸易惯例时，必须凭借中介—国内法或国际条约对当事人意思自治的保护—实现其规范内容，即国际贸易惯例的实际需要凭借当事人选择的中介获得强制力的保障。

　　(三)国际贸易惯例效力具有非规范的普遍性

　　不同于有权机关创制或认可的规范性文件适用于一定范围的人或事，国际贸易惯例的普遍性拘束力是以当事人普遍的自愿选择为基础的，这种普遍性是任意的实然的普遍性，而不是应然的普遍性。

　　三、国际贸易惯例效力的实现方式

　　(一)当事人自愿选择适用国际贸易惯例

　　国际贸易惯例的价值在于事前公平、合理地对贸易主体的权利和义务进行界定，当事人一旦选择，便对双方当事人均有拘束力。正是基于国际贸易惯例效力的特殊性，人们通常认为国际贸易惯例对当事人的拘束力只能基于当事人的同意。“如果当事人在合同中已明示排除某惯例的适用，则不论该惯例如何广为人知，且被普遍尊重，均不可拘束此合同当事人。诸多富有影响的国际贸易汇编，。也有肯定这种观点的倾向，如《2000年国际贸易术语解释通则》规定:“希望使用 INCOTERMS2000的商人，应在合同中明确规定该合同受INC07’ERMSZ(l00约束。”《跟单信用证统一惯例》(UCP500)也规定: “国际商会第500号出版物应适用于所有在正文中表明按本惯例办理的跟单信用证(包括在其适用范围内的备用信用证)，除非在信用证中另有明确规定，本统一惯例的条文对有关各方都有约束力。”

　　当事人的选择是国际贸易惯例对其有拘束力的前提条件。由于国际贸易惯例效力的特殊性，特定当事人是否选择某一国际惯例，并不损害该国际贸易惯例的存在和其潜在的拘束力，相反正是肯定了其约束力的独特性，但特定当事人的选择会影响到该惯例是否约束这特定的当事人。当事人的选择至关重要，如何选择呢?·有的认为只能是明示的同意，言外之意是默示和行为均不能视作选择适用。笔者以为从国际贸易惯例的目的、鼓励交易的原则出发，明示选择自然适用，那么如果能从当事人长期的贸易往来、交易习惯中推知虽然当事人没有明确选择适用某一(些)国际贸易惯例，实际上是按某一(些)国际贸易惯例来确立自己、对方的权利义务，那么该国际惯例当然应对其当事人有拘束力。或者双方当事人用各自的贸易行为表示同意选择某一(些)国际贸易惯例，那么该国际贸易惯例也应该对当事人有拘束力。这样理解既与国际贸易实践相一致，又符合意思表示的法理内涵。明示选择仅仅是意思表示的一种方式。

　　当事人选择适用某一(些)国际贸易惯例后，该国际贸易惯例确定的权利和.义务便直接约束双方当事人。由于国际贸易惯例是任意性规范，当事人在适用国际贸易惯例时，当然可以在合同中明确排除某部分的适用或改变其中部分的规定。当事人一旦选择某一(些)国际贸易惯例，该国际贸易惯例全部内容的效力便对当事人产生拘束力，当然，当事人选择的国际贸易惯例，并不是代表当事人全部的权利和义务，而只是为了简化合同文本。当事人也可以完全改变国际贸易惯例的内容，但应当指出的是国际贸易惯例一经当事人自行变更，就不再属于严格意义上的国际贸易惯例了，而是转化成为当事人之间任意的自行约定。“这种自行约定明显不同于国际贸易惯例，国际贸易惯例的意图是为了尽最大限度统一国际经济交往，自行约定只是为了满足当事人的特殊需要。

　　当事人选择适用国际贸易惯例，国际贸易惯例则成为合同的具体条款。国际贸.易惯例的特定的约束力一经当事人选择而被“激活”，就基于当事人的意思自治，而与法律的强制力直接结合起来。发表教育教学论文

　　(二)国际贸易惯例能否自动适用于当事人

　　在国际贸易实践中，是否存在不经当事人选择即具有“强行法”意义的国际贸易惯例?笔者认为虽然国际法中有“强行法”的提法，国内法中也有“强制性规范”，但由于国际贸易惯例本来就没与权威性的意志连接起来，而且其拘束力也具有间接的普遍性，各国法院和国际商事仲裁机构也未提出国际贸易惯例的特别强制性，因此，不宜提倡在国际贸易惯例中也发展出一种“强制性的规则”。况且，国际商会作为具有“权威性”的国际贸易惯例编纂机构，也曾特别警告说它所制定的这些惯例仅仅是私人机构制定的，只有在当事人直接或间接采用时，才对他们有拘束力，不可轻率地肯定其具有法源地位或法律拘束力。

　　当事人明示或默示选择某一(些)国际贸易惯例，当然适用该国际贸易惯例;当事人没有选择，则表明当事人不愿意受该惯例的拘束，国际贸易惯例不应该具有主动适用于当事人的属性。至于“我国政府缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”的观点是极不恰当的。其一，把适用与否的决定权赋予法院，是对当事人自由意志的剥夺，尤其是在一方或双方当事人不主张适用的情况下，对个人自由的剥夺更是显而易见。其二，在经贸迅速发展的今天，当事人在贸易往来中，对自己的权利、义务了解得非常清楚，对于适用或不适用国际贸易惯例，适用哪一个国际贸易惯例，他们比法院更明白，也更关心，不会不做出协商和选择。其三，在法制建设日益完备的现代社会，一个国家完全可以通过法定程序将某一国际惯例转化为国内法，从而赋予法定的拘束力。没有赋予国际贸易惯例法定的拘束力，也就意味着国家将是否适用的选择权赋予了当事人，又怎能以法院的自由裁量权予以剥夺呢?

　　综上所述，笔者认为国际贸易惯例对当事人的效力在于当事人的选择。当事人选择，是国际贸易惯例对其发生拘束力的惟一方式。当事人没有选择，国际贸易惯例的效力处于“休眠”状态，即使在国内法、国际条约均未有规定的情况下，法院也无权主动适用国际贸易惯例来确定双方当事人的权利和义务。

　　四、国际贸易愤例效力的限制

　　国际贸易惯例并不是一经当事人选择适用，就无条件地对其发生拘束力。国际贸易惯例还要受到其他方面限制，主要表现在不能违背国内法的强制性规定和公共秩序保留。具体而言:

　　(一)当事人明示反时发表教育教学论文

　　主权国家明确表示反对某一(些)国际贸易惯例或其中的部分条款，则该国际惯例或其中部分条款即使被当事人选择了，也不能约束当事人。因为一般来说“国际惯例在绝大多数情况下都不能约束反对其适用的国家和当事人”。这也是国际贸易惯例是非强制性规范的体现。

　　(二)违背国内强制性规范

　　国际贸易惯例的内容有可能违背国内法的强制性规范。根据国家主权神圣原则，国际贸易惯例的适用不能凌驾于国内法律的强制性的规定之一，借口适用国际贸易惯例而排斥国内法律中的强制性规定肯定是错误的。国际贸易惯例如果与国内法律的强制性规范相矛盾，则国内法律的强制性规定排斥国际贸易惯例的适用。

　　(三)公共秋序保留

　　尽管是否应以公共秩序保留来限制国际贸易惯例的适用长期存在着争论，但笔者认为，国际贸易惯例是在经济贸易长期发展的基础上形成的，是西方发达国家经贸长期冲突、协作的产物，带有明显的贸易保护倾向，有些条款如果适用可能会损害当事人国家的利益。实际上，西方国家也从未放弃公共秩序保留的权利，就连“自治商人法”理论的积极鼓吹者戈德曼也认为商人法的适用应受到公共秩序的限制。所以适用公共秩序保留来排斥那些损害国家公共利益的国际贸易惯例的适用，也是理所当然的。也就是说，如果当事人选择的国际贸易惯例危害其国家的公共秩序，那么国际贸易惯例将不对当事人产生拘束力。

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