本文摘要：摘要：随着电商平台的不断发展，平台内经营者的商标侵权行为始终未得到有效解决。电商平台对平台内经营者的商标侵权行为是否需要承担连带责任，在何种情形下需要承担责任，涉及到复杂的利益平衡关系。本文对电商平台商标间接侵权的归责原则进行了研究，通过
摘要：随着电商平台的不断发展，平台内经营者的商标侵权行为始终未得到有效解决。电商平台对平台内经营者的商标侵权行为是否需要承担连带责任，在何种情形下需要承担责任，涉及到复杂的利益平衡关系。本文对电商平台商标间接侵权的归责原则进行了研究，通过对如何认定电商平台存在过失的具体标准进行明确，以期为司法实践提供借鉴意义。
电子商务由于其特有的优势，近些年来发展迅猛，改变了人们传统的消费方式。无论是对于生产者、销售者抑或消费者，均产生了极大的影响。不可否认电商平台给销售者与消费者的交易提供了便利，但也存在各入驻商家实施商标侵权的行为屡禁不止的问题。电商平台对平台内商家实施的商标侵权行为是否需要承担相应责任，对此我国《电子商务法》规定，电商平台知道或应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取必要措施;未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。如何认定“知道”与“应当知道”，成为电商平台是否需要承担侵权责任的标准。电商平台承担过重的责任，其成本会增加，最终可能会转移给消费者;降低其注意义务，商标权人的利益得不到保护。如何平衡两者之间关系，兼顾公正与效率、合理分配风险负担与成本支出，最低限度地减少社会损失，成为立法与司法实践需要解决的问题。
一、电商平台商标侵权类型
(一)直接侵权
《电子商务法》第三十七条规定：“电子商务平台经营者对其标记为自营的业务依法承担商品销售者或者服务提供者的民事责任。”就侵权行为的本质来看，电子商务环境中的直接侵犯商标权的行为与传统环境下的并无不同，都是由于行为人的行为，破坏了某商标标识与其原有商品之间特定的、唯一的联系，损害了商标权人的利益，不同方面仅体现在侵权发生的场所。因此，应当同样适用商标性使用和混淆可能性两个要件。无论是依托第三方电子商务平台的普通商家，还是在自营的电子商务平台上销售商品的服务商，只要从事了《商标法》及《商标法实施条例》以及司法解释列举的侵权行为，都需承担商标侵权责任。
因电商平台承担间接侵权责任的认定标准高于直接侵权的认定，以及电商平台自营可能导致的商标权直接侵权责任，一些电商平台会选择将关联公司设置为商家，从而混淆直接侵权行为与间接侵权行为。司法实践对该种行为是否认定为自营，直接承担侵权责任，存在不同判决。北京市朝阳区法院对一起涉及京东商城案件，判决认为发票出具单位天津京东海荣贸易有限公司为销售方，京东电子商务公司只是提供商品展示的平台，并不是商品销售方，不对商品买卖负责①。
而南京市中院在涉及苏宁易购的案件中，认定虽然发票是徐州苏宁云商销售有限公司出具，而非苏宁易购电子商务有限公司，但苏宁易购上的自营概念与《网络交易管理办法》上的自营业务规定不符，也与消费者的认知不同，因此电商平台应当作为自营业务的销售方承担相应的责任②。两个判例均为电商平台的“官方自营”，但电商平台承担的责任不同。
电商平台公司的关联公司销售的商品是否可标注为自营，司法实务中大多已被认可。对于消费者而言，如提起合同纠纷，根据合同的相对性原则，适格被告应为实际销售方，如提起侵权纠纷，根据《电子商务法》对标记为自营的电商平台，应理解为商品销售者或者服务提供者承担民事责任，且为连带责任才符合立法本意。对于商标权人提起的商标侵权诉讼，由于标记自营对消费者造成的信赖混淆，侵权人获得利益，此类情形中，可以借鉴避风港规则即电商平台如果仅从其提供的平台获得经济利益，没有在具体侵权行为中获得直接利益，不构成直接侵权，因此电商平台是否从标记自营的侵权中获利，成为判断是否承担直接侵权责任标准之一。如果不承担直接侵权责任，但符合间接侵权认定标准的，亦可能承担间接侵权责任。
(二)间接侵权
商标间接侵权是指为侵犯他人商标权的行为提供便利条件，帮助实施人实施侵犯商标权行为。对于电商平台在第三人商标侵权中应当承担的间接责任，《商标法实施条例》第七十五条规定：“为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件。属侵犯注册商标专用权。”此规定主要针对的是帮助侵权行为，其中电商平台主要为侵权提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等便利。有关网络服务商间接责任的案件中，法院无一例外均适用帮助侵权责任[1]。帮助人并未直接实施具体侵权行为，也未与实施人形成共同意思联络，帮助人如果直接参与实施加害行为，则为实施人，不再是教唆人或者帮助人[2]。
在商标侵权中，电商平台的帮助行为与经营者直接实施的侵权行为，与损害结果均具有因果关系。如没有电商平台提供的网络平台，平台内经营者无法实施侵权，根据损害原因理论，权利人有权要求侵害人排除妨碍。电商平台与平台内经营者商标权共同侵权行为中，电商平台对损害发生的防控具有制度与技术优势，阻止对商标权侵害事实可行性较高、成本较低。电商平台对侵权风险的防控主要集中在一是电商平台对经营者进入门槛实施审查，该控制力是从平台侵权源头上的防控。如电商平台怠于履行审查义务而导致侵权危险的发生，那么就应当承担相应的侵权责任;二是电商平台运营过程中的安全保障，当知道或应当知道侵权发生时，能够及时采取措施防止损害的扩大。此外，在权利人找不到侵权真实卖家时，电商平台应承担责任，弥补权利人损失，保护商标权人的权益。
二、电商平台商标间接侵权归责原则
(一)归责原则的立法选择
过失责任原则为侵权法基本归责原则，如尽到了谨慎注意义务与适当防范措施时，对于那些无法预测的风险，将不被追究损害赔偿责任，因此在企业经营活动中，利益和损失变得可以预测。如果不想遭遇他人损害赔偿请求的话，需要对自身的经营活动投入充分的注意力，从而不违反注意义务。从此种意义上讲，过失责任原则一般能起到唤起注意义务，发挥警示功能的作用[3]。“任何法律必须调和个人自由与社会安全两个基本价值，过失责任被认为最能达成此项任务”[4]。当维护法律和行为自由发生冲突，行为自由优先。行为自由对人和物的价值的形成必不可少，正在形成者对业已存在者应优先[5]。
而无过失责任归责原则，是指无论行为人对侵权的发生是否存在故意或过失，均应承担责任。无过失责任也被称为危险责任，其核心是对“不幸损害”的正义与合理分配，经营者从事危险活动，制造了危险来源，对因该危险物而产生的损害应当承担责任。同样报偿责任或利益责任说认为，利益获得者承担危险，此乃正义的要求。换言之，在产生利益的经济活动中给他人带来损害的，应从利益中支付赔偿[3]，该赔偿可经商品服务的价格及保险予以分散[4]。
电商平台在商标间接侵权中采取何种归责原则，既要考虑到避免商标权人增加损失，维护商标权人利益，又要避免电商平台经营者承担过重责任导致耗费资源并产生过重平台交易费用。如何平衡两者之间的利益，是立法与司法实践的核心。《电子商务法》第四十五条规定中的“知道或应当知道”③，确立了对电商平台间接侵犯商标权采取过失责任归责原则，是判断过失责任原则中义务主体是否尽到注意义务的具体标准。如电商平台尽到合理的谨慎注意义务仍不能避免侵权行为的存在，则不承担责任，如采无过失责任，只要平台内经营者侵犯商标权，电商平台即得承担间接侵权责任，承担的责任过重，与其收取的平台服务费不相匹配，不利于提高电子商务技术的发展，降低了其发展电子商务的积极性。产业发展、技术发展、管理成本均应纳入对电商平台间接侵权责任的规制中[6]，综合考虑、平衡与评价。
(二)过失责任原则的标准
过失的具体认定标准为何，将影响过失责任的立法功能。各国通常采客观标准，即以是否怠于善良管理人之注意判断，如非怠于此种注意，即不得谓之有过失[4]。“所谓善良管理人之注意程度，系以一般具有相当专业知识经验且勤勉负责之人，在相同之情况下是否能预见并避免或防止损害结果之发生为准”[7]。
英美法称“理性之人”，即具有一般的良知与理性，而小心谨慎的人。涉及到个案中，有过失即为理性谨慎的人在同一情形下不会从事，而行为人实施了该行为。电商平台知道或应当知道平台内经营者使用平台出售侵犯商标权的商品而不阻止，即违反了注意义务，应承担相应责任。判例认为，过失存在于如下两种情形之中：一是主观上能够认识到行为会产生违法的结果，却抱有未必会产生该结果的期望，即欠缺相当的注意(具有认识上的过失);第二种场合是指，虽然主观上无法认识行为会产生违法的结果，但如果尽到了相当的注意，就能够认识且回避违法结果的发生[3]。在电商平台商标间接侵权中，平台接到商标权人通知侵权事宜，知道可能存在的侵权事实，或虽未接到侵权通知，但电商平台尽到注意义务即应当知道侵权事宜，但却未采取必要措施防止损害的扩大，均视为存有过失。因此，电商平台是否知道或应当知道平台内商家出售侵犯商标权的商品而未采取必要措施，成为电商平台间接侵权过失责任原则的判断标准。
在电商平台商标间接侵权中，可以将“知道”、“应当知道”的具体标准做如下划分：“知道”是指电商平台收到足以使其知道他人的侵权行为的通知，而且具有与其经营能力相适应的制止侵权行为的措施，电商平台未采取该措施防止损失的进一步扩大，无异于纵容他人的侵权行为，具有过错[8]。而“应当知道”是指在同一岗位上具有一般专业知识经验且勤勉负责的人能够认识到侵权事实的存在，而未采取相应措施阻止侵权。
美国著名的侵权案件——Palsgrafv.LongIslandRailroadCo.法官本杰明·N·卡多佐确立了“可以合理地察觉或预见的危险确定了当事人应当负有的义务的范围”的判决意见，得到广泛的认同。电商平台依据自身人力、技术和行业标准可以识别出平台内经营者是否存在商标权侵犯行为，应当采取必要措施防止商标权人损失的进一步扩大。除了在侵权行为出现之后判断平台商是否尽到注意义务的方法之外，还应考虑平台商的事先注意义务，亦即其是否采取了合理的审查和预警措施，积极避免侵权出现，在事后制止和事前预防方面均尽到合理的注意义务。电商平台在对平台内经营者的准入审查及例行抽查中，尽到谨慎注意义务，能够发现侵权内容时，没有采取必要措施，应视为具有过错。
三、通知与删除规则法理基础及适用
(一)通知与删除规则立法目的
如何确定电商平台对平台内经营者的商标侵权行为存在过失，在商标权人举证证明电商平台存在过失时，通常以电商平台接到侵权通知后未及时采取必要措施制止侵权为由。由此，电商平台采取的“通知+删除”措施，通常成为其尽到了合理注意义务的证明。电商平台收到权利人通知后经过审查删除了侵权链接，则可以主张适用“避风港”规则，以免除其责任。“避风港”规则为美国立法所确立，起初适用于著作权领域，被简称为“通知+删除”规则，即著作权人通知侵权后，网络平台服务商应当删除侵权信息，以使其自身免责，否则将与侵权人承担连带责任。“避风港”规则对著作权人与网络平台服务商之间利益起到了平衡作用，既保护了著作权人利益，又不过重增加网络平台责任，因此“避风港”规则的适用范围不断扩大，几乎适用于所有的网络平台服务领域。我国《侵权责任法》亦适用了“避风港”规则的原理。
域外立法例中，确立“通知+删除”规则的美国《千禧年数字版权法》规定，被侵权人发出侵权通知后，网络服务商应立即采取措施。而《日本特定电气通信提供者损害赔偿责任之限制及发信者信息揭示法》中采取的“通知+删除”规则模式则与美国不同，网络服务商收到侵权通知后，首先必须告知网络用户是否同意采取措施，网络用户未表明反对的，网络服务商才可采取措施。我国《电子商务法》对“通知+删除”规则的规定中，采取了美国模式，无须询问有关用户，可直接采取删除等措施，此与电商平台对商标侵权的判别能力相适应，也有利于尽早恢复商标权人的合法权利。在给予商标权人通知电商平台删除侵权信息权利的同时，立法同样赋予平台内经营者提交声明表明未侵权的权利，两种权利能都使各自的损失尽快减少。即在电商平台收到平台内经营者声明后，将该声明转送发出通知的商标权人，十五日内未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，电商平台应终止所采取的措施。
(二)适用规则存在的问题分析
关于通知的内容，《电子商务法》未作出详细规定，借鉴《信息网络传播权保护条例》中权利人向网络服务提供者提交的通知书内容，应该包含能让电商平台足以定位侵权商品的名称和网络地址、初步判断能构成侵权的证据材料。对于实践中常发生的权利人仅告知电商平台其平台内存在侵权商品，而未提供具体侵权商品链接的通知，电商平台是否需要作出处理，各国司法实践亦给出了不同的裁判。在德国发生的“劳力士案”中，判决认为电商平台搜索关键词“假冒”劳力士手表的信息，即可定位销售假冒劳力士手表的网页。而在“美国花旗参农业总会诉淘宝”案中，法院认为原告未提供侵权商品网址，被告无法及时采取必要措施阻止侵权，是由于原告怠于履行通知义务，被告无主观过错④。
在美国发生的“Tiffany诉eBay”案中，法院认为Tiffany未提供侵犯商标权商品的网址，即使eBay知道其平台内存有侵权商品，也不能认定其承担间接侵权责任。有观点认为，如商标权人不提供具体侵权商品的网址，电商平台需对每则通知确定侵权商品的链接，将加重其负担，商标权人对侵权的举证责任也将降低。也有观点指出，电商平台采取与其经营能力相适应的技术能够定位出侵权商品的，商标权人的通知即使未提供具体网址，电商平台也应采取必要措施阻止侵权。美国DMCA以“合理充分”一词肯定了此观点：权利人只需提供让网络服务商定位侵权商品的合理充分信息⑤。
对此，参议院进一步指出，被控侵权材料的地址只是此种合理充分信息的一个范例，该项规定的目的是向网络服务商提供充足的信息，以迅速找到并审查被控侵权材料。我国立法一定程度上借鉴了美国这一立法，《北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》规定，权利人提交的通知未包含被诉侵权的网址，但根据该通知的信息足以准确定位的，可以认定该通知属于‘确有证据的警告’。为平衡商标权人与电商平台的利益，当商标权人提供的信息，电商平台利用搜索本店的功能可以确定侵权商品的具体网址，应视为符合通知的要求。
关于何为构成侵权的初步证据，司法实践中亦存在较大争议。在“衣念诉淘宝公司、杜国发侵害商标权”案中，淘宝公司认为网页上明显的侵权信息、公证购买证据、卖家的自认均为构成侵权的初步证据，而价格、未经授权销售等并非构成侵权证据。法院则认定授权销售方式、价格、产品编码等构成侵权成立的证明⑥。美国DMCA规定了著作权人提供“善意”及“真实性”保证申明，无需提供具体的侵权证明材料，客观上免除了网络服务提供者实质性审查，因为这只是权利人与网络用户之间的沟通渠道，真正的纠纷解决在后两者之间展开[9]。我国如采取不要求提供侵权证据的立法，会导致权利被滥用，且可能侵害到平台内经营者的权利。
从采取折中的立法与司法实践对此的要求，如要求权利人提供的证明标准过高，会导致救济效率的降低，且电商平台需要承担如同法院的职能，对其过于苛刻。因此，权利人只需要向电商平台表明其对商标拥有合法权利，平台内存在侵权的事实即满足初步证据材料的要求。当商标权人提供的材料不足以判断存在侵权的事实时，电商平台应给予权利人反馈，并予以补充，而非视为未通知。作为善良管理人的平台应当积极采取补救措施，否则亦有放任侵权发生或者疏忽大意之嫌。在2011年的L’Orealv.eBay一案中，欧盟法院亦引入了勤勉人标准，明确了电商平台不能以通知存有瑕疵而免除责任[10]。
四、电子商务平台经营者自主审查义务
(一)审查义务设置的必要性
“避风港规则”存在一个例外，即“红旗规则”，是对“应当知道”要件的详细说明，当侵权事实显而易见，电商平台不能以未收到权利人通知为由而不采取阻止侵权的措施。“避风港规则”作为电商平台被要求阻止侵权的要求与“红旗规则”作为电商主动阻止侵权的要求，都应作为认定电商平台是否尽到注意义务的标准。大多数法院的判决是根据权利人通知侵权后，电商平台是否采取必要措施来认定其是否承担侵权责任，少有判决涉及电商平台是否有义务主动审查平台内经营者是否存在商标侵权，涉及诉讼主体的缺位及利益推动。广州市中院一份判决认为，电商平台没有主动审查平台内商品商标权的义务⑦。而杭州市西湖区法院一份判决则认为，电商平台应对平台内经营者销售信息进行审查，但根据义务来源于法定或约定原则，对审查的内容法律法规应明确规定⑧;北京市朝阳区法院认为，电商平台以其注意能力和注意水平仍无法注意到平台内经营者发布的信息是侵权时，才不承担责任⑨。
在域外法，大多未要求网络服务提供者承担监控网络活动、发现侵权的义务。《欧盟电子商务指令》规定：“成员国不得规定网络服务提供者负有监控其传输或存储的信息的义务，以及积极发现相关侵权事实的义务。”欧盟委员会等组织亦指出，网络服务提供者无监控义务的规定非常重要，现实中其无法监控成百万计的网页，同时网络服务提供者承担了过重的负担、用户网络服务的费用也提高了。上文“劳力士”案中，法院认为，电商平台仅提供平台服务，要求其对平台内商品逐个审查，无异于是在质疑此种(电商平台)商业模式的合法性。这意味着过错不能仅仅从电商平台没有对平台进行监控上进行判断。而审查义务意味着电商平台应主动、积极地检查平台内经营者销售的商品是否违法[11]。电商平台承担过重的注意义务，是对商标权人利益的最大保护，但加重了电商平台的成本和从业风险。
电商平台为其平台内经营者提供销售平台和相关服务，获得了利润，应承担相应的注意义务，但其承担的注意义务应与获得的利益相匹配。当阻止侵权发生或扩大的成本合理且可控、技术便捷有效时，电商平台应当采取必要措施阻止侵权。理论上，对网络交易中的违法行为，电商平台拥有最直接且迅速的发现和阻止能力，平台控制违法行为的成本最低。“通知+删除”规则仅是一种事后补救措施，电商平台对于卖家的事前审查义务可以防范侵权的发生，因此，应施以电商平台一定程度的事前审查义务。在“红旗规则”下，最关键的是何种事实或情况构成示警红旗，而这需要结合电商平台的审查义务认定。
(二)审查义务具体标准
电商平台应对经营者的主体资格进行审查并制定禁止侵权的平台管理制度，以避免自己的平台被他人利用从事商标侵权行为。《电子商务法》规定了电商平台应对平台内经营者身份、行政许可等信息进行核验、登记，并定期核验更新。《网络交易平台服务规范》也规定了网络交易平台对平台内经营者有合理的审查义务。法律虽然规定了电商平台对平台内经营者注册信息仅为形式审查，一定程度上确保信息的合法性与真实性，但平台也存在对卖家准入信息审查未尽注意义务，利于经营者实施商标侵权的现象，其中体现在对卖家账户名管理不健全，存在大量滥用他人注册商标的行为。如波司登这一商标权属于波司登国际服饰(中国)有限公司享有，而淘宝网上大量的卖家店铺使用了与波司登相似的账户名。相似账户名会对买家商品的购买行为产生混淆，侵犯了商标权利人的合法利益。电商平台同样存在一些卖家未进行工商登记注册，滥用其他企业名称开展经营活动，电商平台明知却放任，未尽到电商平台的合理注意义务。在实践中，电商平台审查时发现的这些行为不制止，属于应知侵权而不作为的情形，违反了注意义务，应承担间接侵权责任。
电商平台应建立对商品的抽检制度，保护商标权人和消费者利益。对于某些平台内经营者实施反复侵权的，电商平台应对该经营者加强监督。最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中，网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施，可以成为认定网络服务提供者是否构成应知的事由。对于电商平台忽视重复侵犯商标权的行为，认定其责任同样可以借鉴。在衣念公司诉淘宝网案中，权利人7次通知淘宝网卖家杜某侵权，法院认为：“如果网络用户继续实施侵权行为，网络服务提供者应当进一步采取必要的措施制止继续侵权”⑩。由于淘宝网未采取限制发布商品信息、关闭该网络用户的账户等有效措施，因此判决其应承担间接侵权责任。
在一些情况下，电商平台通过某些技术手段可以有效鉴别侵权，电商平台就应该使用该技术手段，如某些经营者在商品信息有标注“仿版”、“高仿”等字样，此时，电商平台通过技术可以自动审查，进一步判断并确定其是否有侵权可能性，并采取相应措施。从技术上说，电商平台能够承担这项审查工作，此种情形属于卖家在店铺商品信息中或在交易中标有自认侵权的字样，但也应注意，并非所有带“仿”字的商品均为假冒商标。有观点提出低价销售也可以作为示警红旗，甚至要求电子商务平台商设置价格过滤机制，禁止以低价出售商品。但此种观点值得商榷，这可能会造成对商标法基本原则的违背、妨碍自由竞争，商家为了竞争需要，可根据实际情况自由确定价格。在贸易自由的要求下，不应要求平台商实施价格过滤机制，也不应仅以某网站上出售商品的价格过低为由便认定平台商知道或有合理理由应当知道该商品为侵权商品。
结语
电商平台是否承担商标权间接侵权责任，需要认定其对侵权行为的发生或损失扩大是否存有过失。电商平台在经权利人通知后，“知道”侵权事实的存在，或对平台内经营者的主体身份审查或例行抽查等自主审查时“应当知道”侵权事实时，应及时采取必要措施防止侵权结果扩大。否则，电商平台实质上构成帮助侵权，应对商标权人的损失承担间接侵权责任。从既维护商标权人利益出发，又不过分加重电商平台负担的立场，结合当前的司法实践，电商平台应履行相应审查义务，如未尽到谨慎注意义务防止侵权的发生或扩大，应对商标权人损失承担间接侵权责任。
转载请注明来自发表学术论文网：http://www.fbxslw.com/jjlw/21936.html
