本文摘要：摘要：在当前国际形势和注册法规修订时机的多重背景下，现行主流观点皆呼吁我国应该移植和构建类似美国的专利链接制度，但忽视了对移植和构建专利链接制度的正当性分析。从一个立法论角度对移植和构建专利链接制度的正当性进行评估，应当以成本收益的福利标
摘要：在当前国际形势和注册法规修订时机的多重背景下，现行主流观点皆呼吁我国应该移植和构建类似美国的专利链接制度，但忽视了对移植和构建专利链接制度的正当性分析。从一个立法论角度对移植和构建专利链接制度的正当性进行评估，应当以成本收益的福利标准作为评价标准。一方面，通过对美国、加拿大、澳大利亚等主要实施专利链接制度的国家进行绩效考察，明晰其制度内涵，跟踪分析专利链接制度运行的利弊得失;另一方面，结合本国国情，进一步考量移植和构建专利链接制度的转换成本。根据这一标准进行衡量，我国移植和构建专利链接制度的成本远大于其所获取的制度收益，因而我国并不具有移植和构建专利链接制度的正当性。
关键词：专利链接制度;正当性;成本收益;转换成本
一、问题的提出
专利法和药品管理法本是涉及不同专业领域的、具有不同的政策考虑和立法目标的两套制度，而药品专利链接制度则试图通过建立复杂的制度体系将两者进行链接，以实现激励药物创新、促进仿制药及早上市和社会公众福利提升的多重目标。药品专利链接制度肇始于美国1984年《药品价格竞争与专利期补偿法》，而后从这一制度获益的美国不断通过双边贸易协定和经济手段向其他国家推广专利链接制度。加拿大、新加坡、澳大利亚、韩国和我国台湾等地区迫于美国的压力都纷纷建立了各种类型的专利链接制度。我国2002年迫于美国的压力以及加入WTO的需要，在《药品注册管理办法》中建立了形式意义上的专利链接制度①，但该制度在实践中几乎没有产生任何影响[1]。
近年来，医药企业特别是跨国医药企业不断要求加强药物创新体制的构建。他们一方面痛批政府部门对仿制药企业监管不力，导致大量的侵权仿制药上市，另一方面不断呼吁加强药物专利保护以及构建专利药企业的法律保障机制。2017年，原研药产业十分发达的美国在年度《特别301报告》中进一步苛责，中国缺乏仿制药上市审批的预控机制以及专利药企业的法律保障机制。
为了强化药物创新体制的构建，国内许多学者、医药企业等纷纷建议我国应引入美国的药品专利链接制度[2]。而后在2017年5月12日，国家药监局发布了《关于鼓励药品医疗器械创新保护创新者权益的相关政策(征求意见稿)》;10月8日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》;10月23日，国家药监局又颁布了《药品注册管理办法(修订稿)》。这些文件勾勒了我国拟推行的药品专利链接制度的框架②，表明我国有进一步引入类似美国专利链接制度的倾向。
对于我国政府的这一举措，国内学界和实务界的主流意见都认为“专利链接制度在激励创新的同时，亦有利于仿制药产业发展和社会公众福利提升以及避免监管执法机构的行政风险，是一项多赢的举措，我国理应推行该项制度。”[3]据此，他们都止步于对他国专利链接制度的介绍或者我国应如何具体构建的讨论，而忽视从立法论角度对专利链接制度的正当性进行研究，特别是疏于对专利链接制度实施的绩效考察以及在此基础上对该制度的理论价值进行深入解读③。
药品专利链接制度无疑是我国药品领域的巨大变革，其不但是连结原研药企、仿制药企、司法机关、专利行政机关和药品审评机关，乃至国家垄断审查机关的复杂制度体系，而且也与药品市场竞争、公众健康福利息息相关。本文以为在考量是否要移植和建构专利链接制度时，不但要充分了解这一制度设计所体现的价值安排及其实践机理，而且应结合本国的药品市场和产业发展状况进行充分的正当性论证，不应该追随国际潮流或迫于美国的施压而盲目引进这一制度。
因而本文区别于以往学者就相同主题的既有研究，试从制度生成的正当性角度入手对我国移植和构建专利链接制度进行评估，并且主要择取法经济学的成本收益标准作为评估制度正当性与否的根本标准。法经济学认为，现实当中的法律不仅应具备加速实现法制现代化的职能，而且作为一种特殊的“公共产品”，还应担负起实现资源有效配置、促进社会财富增加的职能。对一个制度进行移植和构建必然会产生相应地移植收益与转化成本，而福利标准无疑是衡量移植法律正当性与否的更加有效的尺度。因为它集中分析法律移植的成本和收益，所有的法律移植活动应当以有效利用相应的本土资源、最大化限定地降低成本，以期实现法律移植的最大化效益。如果法律移植的成本高于收益，其结果就是放弃法律移植而去寻求其他途径[4]。
正如波斯纳所言，在一个资源有限的世界当中，效益是一个公认的尺度，表明一种行为比另一种行为有效[5]。国内也有学者指出，“从法经济学的理论和方法的视角来思考、研究法律移植制度，将有助于进一步提高法律移植的质量和效益。”而在具体适用这一标准时，本文将采纳以下研究方法：首先，明晰所要移植和构建的专利制度的制度构造和机理，并对其进行绩效考察。通过考察其他国家在适用这一制度时的实施情况，明晰其制度内涵，跟踪分析该制度运行的利弊得失;其次，结合我国的法律体系以及药品市场和产业的发展现状，进一步考量移植专利链接制度的内部和外部转换成本;最后，通过成本收益的分析和评估，对我国移植和构建专利链接制度提供建议和政策思维方向。
二、专利链接制度的制度构成及其绩效考察
专利链接制度肇始于美国，其后加拿大、新加坡、澳大利亚、韩国和我国台湾等地区也相继建立了专利链接制度。其中由于美国、加拿大和澳大利亚等国建立专利链接制度的时间较长，其实施的效果也比较明显，因而本文将重点对这些国家的专利链接制度实施情况进行考察。
(一)美国专利链接制度及其绩效考察
1.美国专利链接制度的内容
1984年美国国会为平衡原研药企、仿制药企和美国消费者三者的利益，通过了《药品价格竞争与专利期补偿法案》(通常俗称为“《Hatch-Waxman法案》”)，其中最主要的内容便是专利链接制度④。“《Hatch-Waxman法案》”实施之后暴露了许多问题，国会又通过2003年的《医疗保险处方药及其现代化法案》(以下简称为“《现代化法案》”)(MedicarePrescriptionDrugandModernizationAct)和《更容易获得可支付药品法》(GreaterAccesstoAffordablePharmaceuticalAct)等一系列法案对其进行完善。美国专利链接制度通过对美国专利法及相关制度的修改，试图构建一个精密的制度体系，具体而言包括以下几个方面的内容：
一是专利登录制度。当原研药企向美国食品和药品管理局(FDA)进行新药申请(NewDrugApplicai?tion，简称为“NDA”)时，需要同时提交包含该新药的所有专利信息(专利编号、保护期限等)。NDA申请批准后，FDA会将新药的所有相关信息登录在《通过治疗等效性评估批准的药品》(Approveddrugprod?uctsthroughtherapeuticequivalenceevaluation)一书中(该书因为封面是橘黄色，因而又俗称为“橘皮书”)。
二是仿制药简化申请制度(AbbreviatedNewDrugApplications，简称为“ANDA”)。这一部分是专利链接制度的核心，为了加快仿制药上市，当仿制药向FDA提交上市申请时，不需要再重复提交原研药企新药申请时已提交的证明药品安全性和有效性的信息(因为这些信息需要耗费大量时间和资金才能获得)，只需要证明仿制药与原研药具有一样的剂型、活性成分、生产规程、规格等信息。此外，仿制药申请者需要同时核对原研药前述所登录的专利信息，并需要根据不同情形分别做出不同类型的声明⑤。
如果仿制药申请人对相关药品的专利有效性进行挑战，其必须在提出申请的20日内告知药品专利权人，同时向FDA进行报告。药品专利权人在收到仿制药申请人通知的45日内，可以向管辖法院发起专利侵权诉讼，仿制药申请者也可以向法院提出确认专利无效的反诉。如果专利权人在45日内提出专利侵权的诉讼，那么FDA将自动简化新药申请搁置30个月(该期间又称为“遏制期”)。
如果法院判决专利无效或者仿制药不侵犯专利权，那么FDA就会批准仿制药简化申请，第一个提出的申请人也将获得该仿制药品180日的市场独占期，在此期间内，FDA不再批准其他申请人的同一仿制药上市。如果第一个提出仿制药简化申请的主体在获得审批之日起75日内，或者提出仿制药简化申请的30个月内没有将该仿制药品进行市场销售，那么其180天的市场销售独占期将会被剥夺。三是配合专利链接制度的其他规定，包括美国专利法第271条e款：Bolar例外⑥以及美国专利法第271条e2款：拟制侵权(artificialactofinfringement)⑦。其中拟制专利侵权是专利链接制度的大前提，如果专利权人没有请求权，就无法向法院提出侵权诉讼。
简而言之，美国的专利链接制度是一个庞大且复杂的体系，一环扣一环，一方面该制度赋予了原研药企在仿制药上市前的充分预警和防控机制，通过仿制药引用原研药的过去资料、专利声明提交等方式简化仿制药上市程序，并以180天专属销售期鼓励仿制药对专利权利人的专利进行挑战以及早进入市场;另一方面则辅以对专利权人的通知义务、45天诉讼期、30个月的遏制期使原研药企有足够反应时间与机会，并及时主张权利，确保原研药企能保有合理的独占期，作为开放仿制药的补偿。
2.美国专利链接制度的绩效考察
1984年，美国的药品产业主要以原研药为主，其面对的是一个没有便宜用药的环境，因而美国急需一套加速仿制药品上市以促进药品价格竞争的制度，专利链接制度就是在此背景下应运而生的。美国专利链接制度虽试图寻求原研药和仿制药双方利益的均衡，但实施起来却异常艰难，并反而成为束缚其前行的枷锁，在实践当中引发了诸多问题。这些问题主要体现在：
首先，美国专利链接制度固有的设计缺陷，过度维护专利权人的利益。例如，美国专利链接制度中一旦专利权人接到仿制药的专利挑战通知，并向法院起诉，美国FDA就必须自动停止审查，这就如同使专利权人获得了临时禁令，进而限制仿制药在诉讼期间不得上市销售。法院临时禁令的颁发本来有诸多限制条件，而法院在司法实践当中也倾向于严格审查。但专利链接制度这一设计却使得专利权人在不需要承担任何举证责任，则可以达到延迟或限制仿制药上市的效果。
其次，原研药企滥用专利链接制度，抑制仿制药品的竞争，损害公众健康福利。自1984年“《Hatch-Waxman法案》”出台以来，专利权人便想尽各种方式来阻止仿制药品的上市⑧。2002年，美国联邦贸易委员会(FederalTradeCommission,FTC)曾公布一份研究指出，专利权人滥用专利链接制度的方式包括：(1)30个月遏制期间的滥用。原研药企会在橘皮书上进行虚假的专利登记，利用不同专利建立起一层层防火墙，并且利用不同的专利重复申请30个月遏制期限。(2)在橘皮书不当地登录无效或不符规定的专利。许多原研药企在原有药品专利保护期过期之后再次列入橘皮书的专利，并且许多专利并非药品的成分、配方或用途的核心技术，仅是为了防止仿制药上市而故意登录。
(3)原研药企与仿制药企的逆向和解协议。原研药企通过给予仿制药企一定的利益，以和解协议的方式，延缓仿制药上市，使大众无法享受价格低廉且具有同样药效的仿制药品。(4)原研药企授权或自行推出自己的仿制药品。授权或自行推出自己的仿制药品可能使药品价格发生竞争，进而惠及消费大众，本无可厚非，但这一行为却可能降低仿制药提出专利挑战，提前上市的动力，从长远来看，对消费公众和仿制药产业的发展带来不良影响[6]。虽然针对这些问题，美国2003年《现代化法案》对此做了一系列修正，然而上述问题并未随同修法而获得改善，许多原研药企利用专利链接制度的缺陷，限制仿制药的行为仍然持续存在[7]。尤其是原研药和仿制药逆向和解协议的争议以及原研药使用方法专利信息登录过广的问题常见于司法实践当中，成为困扰法院的司法难题。例如“GlaxoSmithKlinevApotex”案⑨、“CaracoPhar?maceuticalLaboratories,Ltdv.NovoNordiskA/S”案⑩等案。针对这些问题，美国FDA欲通过2015年颁布的《施行规则法案》(ProposedRegulations)来解决，但该法案是否能够有效解决这些问题还有待进一步考察。
从美国产业实践来看，由于专利链接制度赋予了专利药在仿制药上市前的充分预警和防控机制，对激励原研企业研发创新药物的积极性，增大研发和生产投入方面发挥了一定程度的作用。例如美国国会预算办公室(CongressionalBudgetOffice，简称CBO)所发布的一份《医药产业之研究与开发》(ReasearchandDevelopmentinthePharmaceuticalIndustry)报告指出，医药公司投入研发(reasearchanddevelopment,R&D)的费用在过去25年来增加了3~6倍。1984年《Hatch-Waxman法案》通过时，医药公司大约投入60亿美金的研发费用，到了2004年，医药公司投入了大约390亿美金的研发费用[8]。并且药品研发投入度自1984年15.7%增长到了2014年的23.4%[9]。
然而由于美国专利链接制度的诸多问题一定程度上限制了仿制药品的竞争，延迟仿制药的上市，进而导致药品价格的高涨，早已引起了美国公众的诸多不满。例如，由于美国专利链接制度偏向于美国专利权人，使得Mylan公司得以多次成功阻止仿制药公司生产制造其专利药品EpiPen，使得此类抗过敏药品EpiPen的药价已涨至608.61美元，在这近十年来的时间里，其药价涨幅约高达500%，造成许多拥有过敏体质的民众，根本无法负担如此昂贵的药物[10]。
2017年，FDA的新任部长在公开宣言中明确表示专利链接制度自实施以来所带来了各种问题，并且宣称将采取一系列措施确保每种药品有3种仿制药的目标，进而对当前美国过高的原研药价进行调控[11]。可能正是由于专利链接制度产生的这些问题，导致2009年FTC在美国国会欲建立生物技术药品的“核准前专利争端解决机制”时发布一份报告，严厉批评HWA的专利链接制度，认为这种机制并无法为药品产业发展创造足够诱因，且具有限制竞争的效果。这使得美国2009年最终通过的《生物药品价格竞争与创新法案(BP?CIA)》舍弃了1984年建立的专利链接制度，而是另起框架建立了专利舞蹈制度??????。有学者认为，这反映出国会对《Hatch-Waxman法案》整个制度重新思考的必要性，并且必须建立一个全新的、能对原研药品市场提供足够保护而使人愿意投入研发，且能兼顾公共利益的法律机制[12]。
(二)加拿大专利链接制度及其绩效考察
1.加拿大专利链接制度的内容
1993年，为履行其与美国达成的《北美自由贸易协定(NAFTA)》的义务，并且为尽快达成TRIPS协议，加拿大取消了《专利法》中允许对食品和药品颁发强制许可(compulsorylicense)的规定，取而代之的是《专利法》第55.2条和新制定的《专利药(合规通知)法规》(PatentedMedicines(NoticeofCompliance)，简称PM(NOC))。这两部分规定构成了加拿大的专利链接制度。其专利链接制度大部分内容与美国相同，包括专利登录(patentregister)、通知声明(noticeofallega?tion)、45天诉讼期与24个月自动遏制期(automaticstay)等。其与美国的主要不同之处在于：首先，加拿大的药品审核行政机关对于专利登记有实质审查权，可修改或删除不合规定的专利登记，且经过登记的专利才能受到PM(NOC)的保护??????。此外，加拿大未设定180天的仿制药销售专属权、也没有规定仿制药和原研药达成和解协议之后必须通报反托拉斯法主管机关，并且加拿大还较为特色的规定了平行诉讼和损害赔偿的规定。
2.加拿大专利链接制度的绩效考察
加拿大的专利链接制度实施之后引发了以下问题：一、其平行诉讼造成裁判矛盾，使诉讼陷于不确定，不仅未解决停审期自动启动的争议，更促使专利药企将精力投入在阻碍仿制药上市的诉讼策略上;二、赔偿制度的本意是为了弥补最后仿制药企被认定未侵权，或专利最终被宣告无效时，仿制药企在诉讼过程中所受的损失，却因赔偿制度设有仿制药企应在PM(NOC)诉讼中胜诉的要件，使得赔偿制度仅着重于专利药企在PM(NOC)诉讼中败诉的情形，而未考量平行诉讼所造成的裁判矛盾和双重危险;三、加拿大产生了与美国相同的问题，原研药企利用专利链接制度的漏洞，滥用专利链接制度，限制仿制药品的竞争，损害公众健康福利。
在加拿大实务中，专利药企经常在不同时点对同种药品申请各项专利，以延长专利对其药品保护的生命周期，并持续对仿制药企进入市场造成阻力[13]。在构建专利链接制度之前，加拿大境内仿制药产业原本十分发达，因为其本国专利法允许对相关药品颁发强制许可，在一定程度有利于仿制药企的发展。然而引入专利链接之后，不仅使得加拿大仿制药不断承受高额的诉讼费用，致使其仿制药产业急剧萎缩[14]，仿制药药价高居世界第一[15]。而且其强化药品专利的保护，也没有产生促进本国原研药企加强创新和良性发展，因为专利药企只会更专注于滥用PM(NOC)之诉讼，而不专心于研发[13]，默克公司甚至还关闭了在加拿大的主要研究部门[14]。基于此，更有批评者认为，加拿大的PM(NOC)根本是专门用来阻挡仿制药上市的制度[16]。
(三)澳大利亚专利链接制度及其绩效考察
1.澳大利亚专利链接制度的内容
澳大利亚为履行其与美国2004年签署的自由贸易协定(USAFTA)的承诺，于2004年8月通过美国自由贸易执行法(theUSFreeTradeImplementationAct2004)，并通过对1989年医疗产品法(TherapeuticGoodsAct1989，简称TGA)修订正式建立专利链接制度。由于澳大利亚政府对于美国传统专利链接制度的规范架构仍有所存疑，故在法规修正中并未建立与美国完全一样的专利登录、遏制期、仿制药企独家专属销售权等机制，而是结合本国国情进行了相应的改良，主要规定包括专利声明(仿制药企)、专利诉讼前声明(专利权人)、暂时性禁制令(interlocutoryinjunc?tion)申请(专利权人)[17]。同时为防止专利药企、专利权人滥用专利链接制度，其TGA规范还规定，当专利权人接获通知，必须在诉讼前向主管机关和仿制药企提交相关声明，以证明其是基于善意目的发动诉讼。在提交该声明后，专利权人才可向法院提起专利诉讼，如果法院经查实其声明存在不实或错误，则专利权人应向澳大利亚政府进行相应赔偿。同时对于专利权人向法院提出暂时性禁制令申请设置了诸多限制条件，并且在核发禁令后，法院如果发现内容不实、错误或违反其当初承诺，专利权人也将承担损害赔偿责任。
2.澳大利亚专利链接制度的绩效考察
澳大利亚的专利链接制度实施之后也引发了以下问题：一、澳大利亚的专利链接制度仍无法妥善地解决专利权人滥用专利链接制度，阻止仿制药尽早上市的问题。原因在于专利权人虽然会因提交专利权申请或暂时性禁令的不实或错误受罚，然而在冗长专利诉讼进行期间，其仍可能已取得暂时性禁制令，进而使仿制药上市受阻，并在该期间内持续赚取利益。二、澳大利亚专利链接制度不利于仿制药产业的发展，同时为澳大利亚带来了高额的药价与社会成本。导致这一后果的因素是多重的：首先，仿制药在提出上市申请与进入市场前需要自行理清专利侵权疑议，其实际运行效果是导致仿制药企嗣后负担高额损害赔偿;其次，澳大利亚以暂时性禁制令取代仿制药品许可证的做法，反而会延迟仿制药上市时间及影响民众用药权利;再次，根据澳大利亚2014年仿制药协会发布的研究指出，因为澳大利亚国内没有设置挑战专利无效的仿制药上市机制，不仅不当延后仿制药的上市时间，而且导致澳大利亚政府及人民每年需要为潜在无效专利的药品额外花费高达数亿美元;最后，澳大利亚高昂的诉讼费用(每件花费可多达5百万澳币)和冗长的诉讼时间(五年或更长时间)，皆使得仿制药企欠缺挑战潜在无效药品专利的诱因，继而更加延后仿制药的上市时间，最终亦无法使公众享有仿制药上市后的低价效果[18]。2013年，澳大利亚知识产权局发布的报告明确指出，由于澳大利亚专利链接制度对专利药企有利的设计，使成功挑战新药专利的仿制药企无法得到适当的奖励补偿[19]。
(四)小结
新药研发是一个投入高、风险大、周期长的行业，同时也攸关公众健康福利。无论是美国还是之后的加拿大、澳大利亚，其设计专利链接制度的立法目的是一致的，并具有价值论和立法论上的正当性：即一方面通过对仿制药上市充分的预报和防控机制，进而激励原研药企积极开发新药;另一方面通过简化仿制药申请程序提高仿制药审查率，从而在尊重药品专利权的基础上，加速仿制药上市进程，以达到平抑药价、提高药品可及性的目的，最终实现原研药、仿制药以及公共健康之间的利益平衡。然而由于专利链接制度试图将药品行政主管部门与司法程序进行链接，并且是由一系列环环相扣的条款所组成的制度体系，这必定要求其对制度设计的精密与严苛，否则必然无法兼顾所有利益主体的权益。美国、加拿大、澳大利亚专利链接制度的实施情况也表明了这一点，专利链接制度是人们对理想的制度模式所安设的神龛，其在制度设计和实施过程中却遭遇了很大障碍，进而产生了制度失灵的问题。一方面，由于原研药企在美国、加拿大、澳大利亚的强势地位，这导致了专利链接制度重心偏向于专利权人。
例如美国专利挑战制度中，FDA审查的中止，加拿大未设定180天的仿制药销售专属权，澳大利亚的暂时性禁制令等。另一方面，专利权人滥用专利链接制度所引发的的滥诉、逆向和解协议、限制竞争等问题，至今仍旧困扰相关主管机关，并在法院引发无数争议。美国从1984年的《Hatch-Waxman法案》到2003《现代化法案》，再到2012年“Caraco”案、2015年FDA的《施行规则法案》(Pro?posedRegulations)，可以看出直至今日，美国都仍然在寻求一个尚未到达的平衡点。即便在资讯、人力、财力、知识产权法律高度发达的美国、加拿大、澳大利亚等国，对这些问题现在尚无妥善的解决方案。
因而专利链接制度的实施绩效表明，由于专利链接制度授予原研药在仿制药上市前的充分预警，使其能够及早采取措施予以防控，这在一定程度上通过法律机制加强了对原研药专利权的保护，提高了其对所研发药品的市场预期，进而能够带来激励原研企业研发创新药物的积极性，增大研发和生产投入，促进原研药产业发展的制度收益。然而美国、加拿大、澳大利亚的例子也表明，专利链接制度并不能有效促进过期专利药的淘汰、促进药品市场之价格竞争，进而使药价支出下降的立法目的。相反，它会对仿制药的发展带来一定的抑制作用，产生高额药价与社会成本，损害公众健康福利，同时还会引发滥诉、逆向和解协议、限制竞争等一系列法律问题，带来额外的损失成本。
三、我国移植和构建专利链接制度的转换成本分析
前述比较视野考察表明，专利链接制度在实际运作过程当中无法完全实现其所要预期的原研药企、仿制药企以及公共健康之间的利益平衡的立法目的，制度收益不明显，甚至还带来了较大的社会负担与额外的损失成本。而我国要移植和构建专利链接制度，还需要量度移植法律制度的转换成本，最关键的是要明确成本的类型。一般而言，主要包括内部转换成本和外部转换成本，具体如下：
(一)我国移植和构建专利链接制度的内部转换成本
内部转换成本指的是，所要移植的特定法律与法律移植国的法律体系内部所匹配和融合中所付出的成本，主要体现为制度设计的成本和实施新安排的预期成本。制度移植或构建是要重构新的制度或用新制度替换旧制度，因而需要对新制度的构建以及替代制度的过程进行设计和实施，使其得以通过、建立并最终得以运行。这个过程所直接发生的一切相关费用都构成制度移植的内部转换成本[20]。
药品专利链接制度是链接专利药到期与仿制药上市的程序规定，没有实体配套制度的支持，仅靠该制度很难解决现存问题，因而专利链接制度的建构并非一蹴而就，而是由一系列精细的条款所组成的完整的制度体系。无论是前文所述的美国、加拿大、澳大利亚还是其他已经建立的专利链接制度的国家，都要为构建这一制度而进行大刀阔斧的改革。一般而言，专利链接制度的体系构建主要包括以下几部分：一、专利链接基本的制度因素，主要涉及专利登录、仿制药简化申请、诉讼期、遏制期、通知义务、独家专属销售权等。二、专利链接相应地配套制度，一般包括拟制侵权、建立专利无效司法判决程序以及建立原研药垄断调查制度等[21]。
对于我国而言，构建专利链接制度可能带来以下的内部转换成本：
首先，这将使原本的药品审评程序更加复杂，不仅要在药品审批部门与专利审查部门之间建立合作机制，而且需要配备更多人力和物力资源，增加大量的行政成本。以美国当前橘皮书专利登记制度建立为例，美国凭借其资源、经验以及FDA、USPTO享誉国际的专业，也需要在立法的10年后摸索上路，前后经历了数十年，经历无数法院的争议才初具规模。即使如此，FDA仍自认为专业人员、资源不足。韩国为构建药品专利登记制度，成立了专门的机构，并花费了大量的行政人力和资源成本，但仍然认为其效益不高[22]。
此外，如果让审核药品的行政机关审核专利信息，将会对我国传统药品审评机关的职能带来冲击。在传统上，药品行政机关和专利审查机关本是涉及不同专业领域的、具有不同的政策考虑的职能部门，强行将两个部门进行混合，可能会带来管理的混乱。印度德里高等法院于2009年8月18日在拜尔公司与Cipla公司的专利纠纷案件中就曾明确指出，药品管理部门的根本职能是对上市药品的质量保证、安全性以及有效性予以审查，药品专利的保护问题本是涉及专利私权的领域，药品管理部门无权也无必要对其予以干预。并且专利审查和无效审理非常复杂，只有专利局和法院方能胜任。药品监管部门缺乏专家、时间、人力，也没有管辖权。加拿大法院在“AstraZene?caCanadaInc”案中也认为，加拿大NOC的实质审查在某种程度上与专利法所创设的管制制度相重叠(overlap)并引发混乱。
其次，由于专利链接制度的构建需要对药品审批机构和司法机关进行程序链接，这将冲击我国确立已久的民事侵权诉讼和专利行政确权诉讼双轨制体系。药品审批机构与法院的程序链接是专利链接制度核心程序之一：对那些试图在专利保护期内上市销售的仿制药申请，通过挑战期和遏制期的设置，将仿制药注册审评与专利诉讼相衔接，法院拥有判决专利无效的权利，进而使得专利纠纷及时解决。而在我国专利民事侵权诉讼中，由于人力以及专业知识的限制，法院无权直接审理专利权的效力，一般由专利复审委员会通过复审来作出专利无效的宣告。
然而一方面，专利复审委所作出的专利无效宣告无法作为我国药品审批机构进行审批的直接依据;另一方面，由于这一无效宣告是可诉的行政行为，这必然会导致审理挑战专利无效类型案件的时间有所延长，进而使得专利链接制度失去其促进药物上市之意义??????。因而我国如果要移植和构建专利链接制度必然要通过制度设计，对涉及药品链接的专利纠纷进行优先解决，允许法院直接进行专利无效宣告，以便加快后续药品审批的进程。这显然会对我国确立已久的专利民事侵权诉讼和专利行政确权诉讼双轨制体系进行冲击。事实上，即便有权对专利民事纠纷和专利无效诉讼进行审理的北京知识产权法院、北京市高级人民法院都须严格遵循双轨制体系，不得妄自僭越[23]，例如北京市高级人民法院制定的《专利侵权判定指南(2017)》第6条明确指出，“在权利人据以主张的专利权未被宣告无效之前，其权利应予保护，而不得以该专利权不符合专利法相关授权条件、应予无效为由作出裁判。”
最后，设立专利链接制度将会对我国专利法带来较大变动。一方面，必然要修法增设专利登录、仿制药简化申请、诉讼期、遏制期、通知义务、独家专属销售权等专利链接的基本制度要素以及相应地配套制度。同时还要设立相关制度来解决不当利用专利链接制度所引发的问题，例如如何解决原研药企滥用诉讼期、停滞期拖延仿制药上市、如何规制原研药的垄断地位等问题。另一方面，设立专利链接制度将与我国专利法规定Bolar例外条款相冲突。根据我国专利法第69条的Bolar例外条款规定，为提供行政审批提供所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或医疗器械，不视为专利侵权。因而如果要引入实质性的专利链接制度难免要求修改专利法，规定类似于美国的拟制侵权制度，进而对我国原本的专利侵权体系带来较大的震动。
(二)我国移植和构建专利链接制度的外部转换成本
外部转换成本指的是被移植的法律与本国政治、经济、文化等外在因素相匹配和融合所付出的成本[4]。与本国政治、经济、文化等外在因素的融合程度越高，本土化的成本就越小。由于专利链接与本国的政治、文化因素相关性不大，主要影响的是本国药品市场和产业，因而本文将重点考察专利链接与本国药品市场和产业的融合成本。
专利链接制度除了涉及创新药品研发成果的保护，也和专利药企与仿制药企之间的竞逐与倾轧息息相关。然而每一国家药品的市场结构与竞争态势并不相同，专利链接制度是否适合特定国家需要具体结合国情进行分析。以美国为例，美国药品专利的品质与数量独占世界鳌头，而在专利制度的保护下，有能力研发新药的专利药企不仅在美国市场具有庞大市占率，外销至他国的药品数量亦属世界第一。相对来说，仿制药产业处于弱势地位。此外，由于美国没有全民医保制度，私人保险公司把医疗保险视为一种商品，由私人决定是否购买，而美国本身对药价控管较为宽松，药价的高低与自付依每个人选取的药品、保险不同而有所差异，因而美国的药品生态为完全自由竞争市场，完全交由市场机制决定其药品价格。也正是因为在药品价格自由竞争的前提下，推行专利链接制度才会给仿制药企进行无效专利挑战的动机，因为在药品价格自由竞争下，仿制药可以在原研药专利过期之后，以较低价格迅速取代专利药的市场，而6个月的市场独家销售权才会有其意义，实现原研药和仿制药的自由竞争，共同成长。因而可以说专利链接制度是完全顺应美国药品产业和市场结构而制定的法律。
引入专利链接制度的澳大利亚和新加坡也是如此。根据澳洲医药联盟(MedicinesAustralia)医学报告显示，仿制药占全国药品市场比例约为35%，产值仅约为10%，其余大部分都是原研药产业，其中多数均为跨国药企的子公司，这些跨国药企也是澳大利亚国内主要药品专利的申请人。澳大利亚引入专利链接制度也是为了鼓励仿制药企与原研药企的的自由竞争??????。
在新加坡也是原研药产业占市场统治地位。根据相关统计资料，新加坡国内医药市场不发达，无论是原研药企还是仿制药企，均高度仰赖进口，其中原研药产业占总药品销售约为60%~65%，其国内仿制药仅占10%~12%??????。并且澳大利亚和新加坡也没有全民医保制度，实行的是商业医保制度，其本国药品价格也实行的是自由竞争。因而无论是美国、澳大利亚还是新加坡，它们对构建和维护专利链接制度有更天然的土壤。即使在构建专利链接制度之后，因制度失灵的情况对本国仿制药企的发展带来消极和抑制作用，由于其本国为原研药产业占国内市场主导地位，专利链接制度所带来的激励原研药产业发展的制度收益可以在一定范围内抵消其所带来的抑制仿制药产业发展的消极成本，其对本国药品市场和产业带来的冲击都是在可控范围之内。
反观我国而言，根据中国医药工业信息中心预算，2011—2015年，中国药品市场规模从8097亿元增长至13354亿元，年均复合增长率为13.32%[24]。其中仿制药市场规模已经超过了1万亿元，仿制药市场规模在整体药品市场规模中的占比均维持在60%以上，同时，仿制药市场规模约占化学药全部市场规模的95%。预计至2020年达到1.4万亿，2015—2020年复合增长率预计为11%。国内规模以上药企有5000多家，其中90%以上都是仿制药生产企业。少部分仿制药生产企业研发、生产及综合实力较强，但大多数仿制药生产企业研发投入严重不足、产品缺乏竞争力、综合力量薄弱，而研发能力较强的原研药大都被国际大公司产品所垄断[25]。药品批文近17万条，国产药批文超过16.5万余条，国产药中有10余万条是化学药，其中有90%是仿制药。此外，与美国、澳大利亚、新加坡等国不同的是，我国实行全民医保制度，政府定价、限价药覆盖了国人用药需求的90%[26]。
综上而言，虽然我国大力提倡自主创新药物的研发，但我国依旧是仿制药使用大国，药物研发的总体状况还处于“仿制为主、仿创结合”的阶段，仿制药始终是我国医药市场的主导力量。并且“基于我国药物研发的基础和实力，以及全球制药行业发展与市场供求的一体化趋势，今后10—20年我国还难以完全依靠自主创新药物满足临床一线的治疗需求。在今后相当长的时期内，仿制药仍将是我国医药卫生体系的重要支撑和基本保障。”此外，由于我国实行的是全民医保制度，能够承担的风险有限，有必要控制药品价格在一定水平，无法实现药品价格的自由竞争，并在制度面上减少可能的滥用。《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》第十九条也明确指出，“促进药品仿制生产”，“引导仿制药研发生产，提高公众用药可及性”。
基于我国仿制药发展现状以及人民用药需求，鼓励仿制药无疑是更符合我国现阶段国情的做法。因而我国并不具有美国、新加坡、澳大利亚等国设立专利链接制度时之相似结构和背景。在此形势下，若贸然引入专利链接制度，对我国药品市场和产业带来的冲击是巨大的。一方面由于我国原研药企主要为跨国企业，因而专利链接很可能成为这些企业滥诉、垄断的工具，增加我国仿制药企业被诉的可能性，影响和抑制本国仿制药业的发展。正如当年加拿大在美国的施压下贸然专利链接制度，不但使其本国本十分发达的仿制药产业逐渐萎缩，而且也未能有效促进其本国原研药的发展。加拿大“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”的现象也进一步表明，在本国仿制药产业为主且原研药产业并不发达的情况下，贸然移植和构建专利链接制度并非理性选择。另一方面，由于我国实行的是全民医保制度，我国仿制药企业的发达于否，攸关社会大众健康维护等重要福利的实现。专利链接制度影响本国仿制药企业发展，也将影响民众以较低廉成本享受普及有效的医疗服务。
四、结论：对我国是否移植和构建药品专利链接制度的建议
我国的相关立法机关在缺乏深入调查研究的形势下，颁布了一系列构建专利链接制度的草案文件。本文对这一举措提出质疑，支持者不应机械地对他国专利链接制度进行工具主义的形式再现，亦或是对他国观点人云亦云地予以重现，而是应从立法论角度对我国移植和构建专利链接制度的正当性进行深入研究之后再作评断。
美国、加拿大及澳大利亚的专利链接制度实施情况表明，其虽然能够带来促进原研药产业发展的制度收益，然而也会抑制仿制药产业的发展，带来高额药价，损害公众健康福利，同时还会引发滥诉、逆向和解协议、限制竞争等额外的损失成本。此外，为移植和构建专利链接制度，我国不仅将增加大量行政成本，对我国传统药品管理部门的职责产生冲击，而且也将冲击我国确立已久的专利民事侵权诉讼和专利行政确权诉讼的双轨制体系，并对我国当前专利法带来较大震动。并且，我国不仅在当前而且在今后相当长的时期内，仿制药仍将是我国医药卫生体系的重要支撑和基本保障，移植和构建专利链接制度将对我国药品市场和产业带来重大冲击，也将极大影响民众用药的可及性。
从一个比较法的视野来看，由于专利链接制度所带来的一系列问题，一些国家明确反对采纳专利链接制度，其中尤以印度作为典型。作为世界制药业规模较大、发展水平较高的发展中国家，印度的药品价格虽然也是实行市场自由定价，但是其国内也大都以仿制药为主，比例高达97%，它已成为世界上仿制药产业较为发达的国家之一，被称为“发展中国家的药房”[27]。
印度是全世界反对专利链接制度最强烈的国家。例如在“BayerCorporation”案中，主审此案的初审法官Bhat强烈批判了专利链接制度，其认为专利链接制度不仅带来较大的行政成本，将作为私人财产权的专利权转换为通过公共当局执行的公共权力，而且违背了Trips条约规定的公共健康义务。二审法官Muralind?har进一步明确指出，是否构建专利链接制度虽然在国际社会存在争论，但不同国家之间由于国情不同，并没有统一的政策。
还有一些国家虽然不采纳专利链接制度，而是结合自身的国情，采取其他方式调和专利药企与仿制药企间的利益冲突。这也充分说明，在同一具体条件下，所择取的制度可能不是唯一路径，往往存在着多种制度，即存在一个制度选择的集合，应当在各种可供选择的制度中择取最适合本国国情的、净收益最大的制度。以欧盟为例，虽然原研药企业多年以来一直试图游说欧盟移植专利链接制度，但是都遭到了欧盟社会各界的强烈抗议。例如欧洲药监局(EMA)认为构建专利链接制度不仅将抑制仿制药发展，而且会导致仿制药延迟上市，影响公众对药品的可及性[28]。
虽然没有设置专利链接制度，但欧盟通过良好的诚信体系和诉讼传统，以及数据保护和药品专利补充保护证书制度，一方面给予了药品创新充分保护，另一方面也兼顾了仿制药的发展以及公众的健康福利。再如日本，仿制药是一个相对新兴的产业，创新药占据绝对主导地位。但日本政府并未盲目地移植欧美药品专利保护制度，而是根据其本国的具体国情作出了制度创新，即药品上市后的新药复审制度。20世纪80年代，日本制药工业的创新产出效能仍不十分显著，但随着日本新药复审制度的颁布及其不断改进，不但日本原研药企的研发投资及其盈利创收逐年增加，而且仿制药企业也开始蓬勃发展起来。
综上所述，就我国当前的国情而言，移植和构建专利链接制度的成本远大于其所获取的制度收益，因而我国并不具有移植和构建专利链接制度的正当性。但是我国可以学习和借鉴欧盟、日本等国家的法律实践，结合本国的产业发展、诉讼和法律体系，在充分调查研究的基础上，构建符合我国国情的药物创新体制：一方面鼓励药品企业积极创新，另一方面有效促进仿制药产业的发展，为社会公众用药带来制度福利。
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