本文摘要：摘要:国际私法作为调整涉外民商事法律关系的法,在全球化进程中其作用也越来越重要。在外国法的查明过程中，外国判例法能否成为准据法并加以适用成为我国学者争论的话题。出于保护国际私法主体正当权益、不断完善我国国际法律制度的目的，我们应重视判例法的
摘要:国际私法作为调整涉外民商事法律关系的法,在全球化进程中其作用也越来越重要。在外国法的查明过程中，外国判例法能否成为准据法并加以适用成为我国学者争论的话题。出于保护国际私法主体正当权益、不断完善我国国际法律制度的目的，我们应重视判例法的定位与功能。
关键词:国际私法;司法判例;法律渊源
对于外国成文法在涉外民商事领域的适用,我国学者都无异议,而当冲突规范所指向的实体法为判例法时,适用外国判例作为定案根据是否具有正当性与合理性，意见不一。我国作为成文法国家,一向认为判例只是司法性文书,并不具有法律效力,在提到国际私法的渊源时,也只认为其是英美法系国家国际私法的法律渊源,但不是我国国际私法的渊源。[1]因此,有些学者将外国判例的作用只限定于参考作用，而对其作为审理案件的法律依据持否定态度。不过目前,也有很多学者认为,国际私法调整领域的特殊性与广泛性,决定了我国国际私法中判例的必不可少性。笔者也认为，在处理涉外民商事案件中适用外国判例，具有其正当性与合理性。基于此，本文主要从判例作为我国国际私法渊源的必要性和外国判例的适用理解两个方面的进行阐述。
政法论文投稿刊物：《国际法研究》(双月刊)，是中国目前唯一的原创性国际法专业中文期刊。2013年12月，经国家新闻出版广电总局批复同意，《国际法研究》(双月刊)于2014年出版发行。它的前身是创刊于2006年的《国际法研究》集刊，由中国社会科学院国际法研究所主办，共出版了9卷。
一.判例作为我国国际私法渊源的必要性分析
(一)判例能满足国际私法灵活性要求
社会关系是错综复杂并且不断变化发展的。对某一历史时期社会关系的总结与概括，便形成了成文法。也正是出于其历史的特定性，其具有一定的滞后性，并缺乏先决力。一个无论在当代人眼中认为如此完善的立法都不可能穷尽错综复杂的社会生活给法院提供种类丰富的法律解释和法律适用上的问题。[2]因此,随着经济技术发展，各式各样新的涉外法律关系出现时，便缺乏相对应的实体法的规范与调整，此时便只能适用司法判例来作出裁决。判例法以其所固有的典型性、互补性和及时性对成文法进行补充。
(二)判例是国际私法原则制度和规范的生长点
司法判例不仅是法的最初表现形式或渊源,而且是法赖以生长的依托点。[3]由于国际私法调整范围的广泛性和调整关系的复杂性,加之各国经济政治政策的影响,各国都希望在维护本国利益的同时扩大对外交往,因此确立解决涉外民商事纠纷的法律制度至关重要。出于立法者无法对日益复杂的涉外民商事关系进行全部预设,国际私法的很多制度都是各国在对外的民商事交往中通过判例而被确定下来的。如国际私法中的反致制度,就是经历过著名的"福尔果案"后才被最终确立下来,而1878年法国最高法院的"鲍富莱蒙诉比贝斯科案"和1922年法国法院的"弗莱案",则使法律规避制度得以确立。[4]历史上很多著名的涉外民商事案例,最终导致了现在很多被国际社会普遍承认的制度的确立。并且这种通过司法实践中以判例的形式确立的制度,更能得到各国的普遍认同。
(三)适用外国判例有助于实现法的公平价值
在我国国际私法领域适用外国判例法,有利于法官尽可能避免出现对成文法没有规定的事项"同案不同判"的情况,同等情况适用同等法律,并尊重当事人的意思自治,自由选择其愿意适用的实体法,体现了个案的公正,实现法的公平价值。如果根据冲突规范的指引应适用的实体法为判例法,我国因为排斥适用判例法,而只能适用相关度弱、陈旧的制定法,或因成文立法在这方面存在空白,就以此为理由驳回涉外当事人的诉讼请求,这既违反了当事人的自由意志,削弱其对案件结果的预见性的同时,还可能导致案件的实体结果受较大影响,显然是有失公平的,而且不利于我国的法制建设。
二.对外国判例的适用理解
上文探讨了判例法作为国际私法渊源的必要性,但我们应该注意到,判例是否成为我国国际私法的渊源与中国法院是否应该适用英美法系国家的判例法是两个不同的问题。
在涉外民商事交往过程中，不可避免会产生法律适用的冲突问题。而目前，外国法与内国法应当得到平等适用已经成为国际私法的共识。我国不是判例法国家,因此生效判决并不是我国国际私法的法律渊源，因此，在选择冲突规范确定准据法时，我国法院只能适用成文的冲突规范，而不能适用判例中的冲突规范。但我们应当注意，这并不等于我国法院可以将外国法的适用理解成外国成文法的适用。当根据冲突规范的指引，最终适用的实体法为外国法国家的判例时,不能因为其不成文的表现形式是而就此对其可适用性进行否认。[5]法官在适用外国法时,还是应冲破本国历史文化、道德判断、传统观念等无形要素的羁束,合理适用外国法。[6]
因此,判例是否应当适用,主要还是要看判例在其本国是否具有法律效力和法律的地位。当判例是准据法的法定渊源时,可以认为它已经成为所在国法律规范内容的有机组成部分,不加以引用就不足以正确地领会和理解所在国法律规定的精神和适用原则。也就是说,如果本国法院认可其效力,我国法院就没有理由不加以适用。另外,在普通法系国家,判例是可以修改、更新甚至废止成文法的相关规则,如果我们一味排斥判例的查明和适用,实际上会人为造成外国法查明内容的不完整,最终查明并适用的可能是效力陈旧乃至废止的成文法,这实际上影响了判决结果的可预见性和公平性,甚至导致错判。
三.结语
综上,判例虽然不是我国国际私法的渊源，但对于判例的重要性,我们不能否认。我们应通过外国判例弥补我国立法的缺陷。法律的局限性之一便在于其滞后性,面对经济全球化与国际交往的日益增多,在处理涉外案件时适用外国判例将逐渐得到各国认同。而我国更应突破历史的局限,逐渐承认外国判例的作用,依法查明并准确适用外国判例。
参考文献：
[1]张磊：外国法查明之立法和司法问题探析[J],法律适用，2003(21)。
[2]李铭锐:论构建中国式判例法制度〔J〕，中国法学，2008(12):第54-56页。
[3]何志鹏、洪迪峋、孙萍萍，我国国际私法采用判例制度的可行性探究〔J〕，载《法制与社会》，2003.3：第130页。
[4] 德培主编，《国际私法》，高等教育出版社，2000年版，第128页。
[5] 杨文丽、高凛：《国际私法原理与案例》，对外经济贸易大学出版社，2017年版，第19页。
[6] 参见王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，北京大学出版社2014年版，第36页。
作者：李嘉圃
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