本文摘要：内容摘要：我国《著作权法》采取了作品类型法定的模式，限定了作品的表现形式，为著作权权利内容法定奠定了基础，有助于明晰权利界限、维护交易安全。《伯尔尼公约》虽然对作品采取了开放式定义，但不能成为法院突破《著作权法》规定的作品类型的依据。同时
内容摘要：我国《著作权法》采取了“作品类型法定”的模式，限定了作品的表现形式，为著作权权利内容法定奠定了基础，有助于明晰权利界限、维护交易安全。《伯尔尼公约》虽然对作品采取了开放式定义，但不能成为法院突破《著作权法》规定的作品类型的依据。同时《伯尔尼公约》对作品类型的列举对于确定成员国保护源自其他成员国作品的义务具有重要意义。法院自行创设新的作品类型或者不合理地扩大解释某类作品的内涵，都会导致我国与其他《伯尔尼公约》成员国在保护义务方面的不对等，并不足取。
关键词：著作权法定作品类型法定美术作品国民待遇
导言我国《著作权法》第3条规定，“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”。其中不仅列举了从文字作品至计算机软件的八种作品类型，还规定了“法律、行政法规规定的其他作品”。同时，《著作权法》第14条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品。”
应当说，这种列出特定类型作品，并以法律、行政法规规定的其他作品和汇编作品作为“兜底”的立法是清楚、明确的。①由于目前并没有法律、行政法规在《著作权法》之外规定“其他作品”，②因此作品类型限于《著作权法》第3条列举的八类作品和汇编作品。
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然而，在近年的司法实践中，有法院认为，即使一种独创性智力成果并不属于《著作权法》第3条明文列举的八类作品或第14条规定的汇编作品，也可以将其认定为作品并提供著作权保护。例如，在近期终审判决的“音乐喷泉案”中，原告设计了随着音乐、灯光和色彩而舞动的喷泉，要求保护“喷泉在特定音乐配合而形成的喷射表演效果、具有美感的独特视觉效果”(原文如此)。
一审法院认为：著作权法规定的具体作品类型中，并无音乐喷泉作品或音乐喷泉编曲作品这种作品类别，但这种作品本身确实具有独创性，……这种作品应受到著作权法的保护。③可见，法院并不认为涉案音乐喷泉属于八类法定作品之一，也没有认定其属于汇编作品，但仍然将其作为作品提供保护。在一起涉及网页设计的著作权纠纷中，法院认定涉案的网站主页属于受保护的作品，但未在判决书中直接说明其属于八类作品中的哪一类，也没有指出其属于汇编作品。④主审法官在其撰写的评论中指出，涉案网页并不属于汇编作品，“在目前的立法框架下可以归入《著作权法》第三条第(九)项规定的其他作品加以保护”。
⑤这等于是将“法律、行政法规规定的其他作品”等同于“其他作品”，即忽略了其中的“法律、行政法规规定的”限定，明显作出了超越法律条文字面意思的扩张性解释。同样，在我国首例认定体育赛事直播画面为作品的判决中，法院也没认定直播画面属于电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品或者汇编作品。⑥主审法官认为只要符合独创性和可复制性的要求，就能认定作品，“不要拘泥于作品的类别”，也就是并不需要认定是哪一类作品。因此即使体育赛事直播画面无法被归入对独创性要求较高的“以类似摄制电影的方法创作的作品”，也可作为作品保护，属于“现有法律框架下并没有设定”的作品———“类电视听作品”。⑦这实际上是认为《著作权法》规定的作品类型不能对作品的认定起到限定作用。
那么，《著作权法》规定作品类型的意义何在?法院在司法实践中在法定作品类型之外认定作品的做法，究竟是突破僵化法律条文的创新，还是应当受到批评的做法?本文试对此问题进行研究。 一、著作权客体法定是著作权法定的应有之义众所周知，著作权属于绝对权。绝对权的效力及于权利人之外的所有人，以不特定人为义务人。⑧正是由于绝对权具有对世效力，不像相对权那样仅针对特定人，绝对权必须法定，应当通过法律的明确规定向世人昭示权利的边界，不允许当事人或法院自行创设。
这样才能使公众知晓自己行为的界限，避免侵害他人的绝对权，同时也有助于保障交易安全和降低交易成本。绝对权的法定应当是一个完整的体系，从权利的客体、种类和内容都应当由法律做出规定。其中首先需要法定的就是绝对权的客体，因为客体不确定，权利就失去了作用的对象，权利内容和种类均无从谈起。然而，物权作为典型的绝对权，通说和立法中的“物权法定”似乎并不强调“物权客体法定”。通说认为“物权法定”是指“物权的种类和内容均由法律明文规定，不得由当事人自由创设”，⑨其中并没有“物权客体法定”。
我国《物权法》第5条也将“法定”的内容限于物权的种类和内容———“物权的种类和内容，由法律规定”。其中没有提及物权的客体———物。但这并不意味着物权的客体就不需要法定。如果允许当事人自行针对非法定客体创设可约束其他人的物权，必然妨害交易安全，增加不合理的交易成本。假设某人对若干信息进行了无独创性汇编，瑏瑠在许可他人使用时在合同中将该汇编成果设定为“物”，并写明根据《物权法》进行保护，由此产生的所谓“物权”当然不可能是受《物权法》保护的物权，也不可能约束合同当事人之外的第三人。
“物权法定”的概念之中之所以没有单列出“物权客体法定”，可能是因为物权是最为古老的财产权，在长期的市场交易和社会生活中，人们对什么是“物”早已达成普遍共识，即为动产和不动产，且基本为有体物，也就是占据一定空间，可为人力所能支配的物质。瑏瑡电、热、声、光等由物质构成，能够被度量，从而可被特定化并受到支配的能量则被视为“物”。瑏瑢对于这些物，人们容易直观感受，很少会产生分歧。
在实务中也几乎见不到通过合同将明显不是物的某种东西设定为物的情况，因此在立法技术上无需强调物权客体的法定。同时，“物权类型法定”实际已包含了“物权客体法定”，因为各种法定类型的物权只能针对特定类型的物。对于明显超出一般人认知范围，但又需要被承认为物权客体的，还需要法律的特别规定。《物权法》第2条第2款规定：“法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”这意味着对于将权利作为物权客体的情况，必须由法律规定，实际上也属于“物权客体法定”。
著作权作为绝对权，同样有约束权利人之外所有人的效力。除非属于权利限制与例外的情形，否则他人未经权利人许可，针对受保护的各项客体(作品、表演和录音录像制品等)实施受相应专有权利规制的各项行为(复制、发行和网络传播等)，将被认定为构成直接侵权。瑏瑣换言之，权利人之外的所有人均受著作权的约束，原则上不得擅自实施受专有权利规制的行为。正是由于作为绝对权的著作权涉及到了社会公众行为自由的边界，其权利的客体、种类和内容都必须由法律明确规定。
在《著作权法》中，权利的种类和内容是非常清楚的(《著作权法》第10条第1款第(17)项规定的“兜底权利”除外)。《著作权法》规定了复制权、发行权等各项专有权利，也为每一项专有权利规定了规制范围，也就是为著作权人之外的所有人划定了行为的界限。在《著作权法》中，著作权种类和内容法定的唯一例外是第10条第1款第(17)项规定的“兜底权利”———“应当由著作权人享有的其他权利”。“其他权利”的内容和范围都是不确定的，无法为社会公众所知，只能由法院根据个案的情况自行决定。从理论上看，它违背了绝对权必须法定的基本原理，然而在实务中，它并没有引发严重的问题。这正是因为法院考虑到了破坏绝对权法定所可能造成的后果，对“兜底权利”采取了十分谨慎的态度。
自2001年《著作权法》修改、明确规定“兜底权利”以来，法院仅在一种情况下适用了“兜底权利”———他人未经许可通过网络对作品实施非交互式传播。该行为并不属于信息网络传播权所规制的交互式传播行为，或者广播权所规制的无线广播或转播广播的行为，也不属于其他任何一种《著作权法》明文规定的专有权利所规制的行为。
然而，我国加入的《世界知识产权组织版权条约》(简称WCT)第8条要求保护“向公众传播权”，即规制以任何技术手段将作品传送至远端的行为。我国作为缔约方，有履行该条约的义务。这意味着对任何源自其他缔约方的作品，我国都应规制对该作品通过网络实施的非交互式传播。如果我国以《著作权法》未规定此项权利为由拒绝规制，则违反了国际条约。如果我国以该条约只要求保护源自其他缔约方的作品为由，拒绝对源自我国的作品提供相同保护，则会出现“超国民待遇”。显然这两种选择都是不可取的。因此，法院适用“兜底权利”规制非交互式网络传播行为，瑏瑤从而填补了国际条约与我国《著作权法》在专有权利保护方面的差距，避免了违反国际条约或实行超国民待遇的不良后果。
与人们对于“物”具有直观的和相对统一的认识不同，狭义著作权瑏瑥的客体———“作品”则属于法律抽象的产物。在法律没有作出明确限定的情况下，对于由何种成果可构成“作品”引发的争议，远比何种东西属于“物”要多的多，也大的多。如果著作权的客体无法确定，著作权的范围自然不可能为公众所知悉。交易安全受损和交易成本提升的问题就必然会发生。因此，“著作权法定”必须包括客体法定，对于那些当事人通过合同自行约定的“作品”，只要其不属于《著作权法》承认的作品，法院就不得将其认定为作品并提供保护。这是著作权法定的应有之义，也是著作权种类和内容法定的先决条件。
二、作品类型法定与著作权客体法定
《著作权法实施条例》(以下简称《实施条例》)第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”对作品的明确定义当然是实现著作权客体法定的途径。由于该条采取的是颇为开放式的定义方法，容易使人认为任何在形式上符合该定义的成果都属于《著作权法》所保护的作品。如果确实如此，则该条规定将成为认定作品的唯一依据，《著作权法》对作品类型的限定及其他相关规定都不会影响根据该条对作品的认定。然而，如上文所述，“作品”是法律的抽象，不是人们在长期市场交易和社会生活中形成的共识。
基于智力成果的多样性、人们认识的差异性和协调各种利益关系的复杂性，《实施条例》对作品的定义，也仅能在一定程度上揭示《著作权法》所保护作品的内涵与外延。如果将其视为认定作品的唯一依据，将会产生违反著作权法基本原理及与其他规定相矛盾的结果。例如，爱因斯坦提出的质能方程E=mc2是20世纪科学领域的重要智力成果，爱因斯坦为此无疑投入了大量的创造性劳动。该方程也从未被前人提出过，至少在形式上可谓是爱因斯坦的“独创”，同时其当然可以通过手抄等方式复制。但该方程不可能作为“作品”受到《著作权法》的保护。
因此，《实施条例》第2条对作品的定义，并不是一种成果构成作品的充分条件，而是构成作品的“必要但非充分条件”。换言之，《著作权法》所保护的任何作品都必须符合该条的规定，但并非所有字面上符合该条规定的成果都是作品。
在欧盟法院审理的“食品味道案”(下文将有详述)中，负责向欧盟法院提供意见的法务官对此持相同观点，其指出：只有符合独创性要求，才能构成受2001年《版权指令》第2条(a)款保护的作品，但不能反过来将其解释为，任何满足独创性要求的客体都能因此“自动”被认为是受《版权指令》保护的作品。瑏瑧由此可见，“著作权客体法定”在我国并不仅由《实施条例》)第2条所体现，而是一个包括该条在内的完整体系。首先，著作权法中有关不保护思想、事实、实用功能，以及“思想或事实与表达混同”等基本原理，构成了对作品范围的限制。
瑏瑨上文所述的质能方程反映了人们对客观物质世界规律的看法，属于思想的范畴。如果认为该方程是一种表达，它也属于与事实或思想混同的表达，因此并不是《著作权法》保护的作品。我国《著作权法》将表演规定为邻接权(表演者权)的客体，意味着《著作权法》不承认单纯的表演属于可构成作品的表达形式。因此虽然演艺界普遍将表演视为对作品的再创作，瑐瑢但实务中很少发生过单纯的表演是否产生作品，以及单纯的表演者是否为作者的争议。即使表演者提出这样的主张，法院也不可能支持。“著作权客体法定”的积极效果由此体现。与之相反的实例是，美国《版权法》与包括我国在内的多数国家的立法不同，并没有规定表演者权，当然也不可能将“对作品的表演”定为表演者权的客体。
同时也没有在作品的类型中明文排除对作品的表演，这就导致了“表演”在美国《版权法》中是否属于作品表达形式的争议。瑐瑤在著名的“加西亚诉谷歌案”中，美国联邦第九巡回上诉法院最初认为电影演员基于剧本进行的表演只要显示出了最低限度的创造性，就可作为剧本的演绎作品受到保护。但在一片争议声中，该法院重新作出了判决，认定电影演员的表演不可能构成受版权法保护的作品。
然而理由却是：如将每一段表演都视为独立的作品，将导致由上千人出演的一部电影中存在上千个版权，从而使版权法漏洞百出。瑐瑧在新的判决中，否认表演可形成作品的多数派法官与认为表演可形成作品的少数派法官(第一次判决的撰写者)在言辞上的激烈对抗程度令人瞠目结舌。瑐瑨连巡回上诉法院的大法官们都在法律未限定表达形式时对何为作品存在严重意见分歧，普通人更是难以适从。再如，同样将独创性规定为作品构成要件的美国《版权法》将“录音”(soundrecording)规定为一类作品，瑐瑩说明该法承认录音是作品的表现形式之一。但我国《著作权法》将录音定为录制者权的客体，等同于否认录音是作品的表现形式之一，因此不可能作为作品受到保护。
三、作品类型法定与《伯尔尼公约》
在近期的司法实践中，部分法院之所以突破了《著作权法》第3条中第九类作品须由“法律、行政法规规定”的明文限定，适用该规定认定音乐喷泉、网页设计等成果为作品，可能是由于《伯尔尼公约》第2条第1款对作品表达形式的规定与我国《著作权法》不同，是一个开放的体系。
该条规定：“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何”，同时该条在列举作品类型时，使用了“诸如”一词。这就清楚地表明，该条中所列举的各类作品仅是示例，而非穷尽式的规定。部分法院可能认为，我国作为《伯尔尼公约》的成员国，有遵循公约规定的义务。《著作权法》第3条对作品类型的封闭式规定违反公约，因此有必要对“法律、行政法规规定的作品”作出突破其字面意思的灵活解释。
这一观点未能正确地认识国际版权条约与国内法之间的不同作用，以及国际版权条约与其成员国国内法之间的关系。国家对著作权的保护是国家主权的体现。国家主权意味着任何国家都可以独立自主地处理本国内部事务和处理国家对外事务。
《伯尔尼公约》也体现了对国家主权的尊重，其第5条第3款规定：“在(作品)起源国的保护，由该国法律规定”。“(作品)起源国”(countryoforigin)对于已在成员国首次出版的作品而言，是指该首次出版国，对于尚未出版的作品或未在成员国首次出版的作品而言，是指作者作为其国民的成员国。
由于多数作者会选择在本国首次出版其作品，因此以本国为起源国的作品多数是该国国民的作品。在《伯尔尼公约》中，国家主权也得到了体现———对源自本国的作品进行保护，包括确定作品的范围、权利的种类和内容，权利限制及保护的程序，均属本国内部事务，由该国自行决定。《伯尔尼公约》并不要求成员国按照公约的规定对其提供保护。
换言之，作品在其起源国的保护与《伯尔尼公约》无关。即使某一成员国对源自本国的作品提供低于《伯尔尼公约》要求的保护水平，也不会违反《伯尔尼公约》。瑔瑠世界知识产权组织编写的《伯尔尼公约指南》对此指出：“作品在起源国受到的保护，在作者是该国国民的情况下，完全由该国法律确定;公约不提供任何保护”。瑔瑡在“音乐喷泉案”等近期案例中，要求获得著作权保护的“作品”均以我国为起源国。在这种情况下，法院如果以《伯尔尼公约》对作品的开放式定义作为突破《著作权法》规定的依据，属于对《伯尔尼公约》作用的误解。
《伯尔尼公约》等国际版权条约的作用，是解决著作权保护的地域性导致的作品难以在其他国家获得保护的问题。地域性意味着一个国家对于源自本国的作品赋予的著作权，在他国并不能得到承认和保护。《伯尔尼公约》则要求对于源自其他成员国的作品提供保护。换言之，国际版权条约所要解决的问题，并不是成员国如何保护源自本国的作品，而是如何保护源自其他成员国的作品。
然而，《伯尔尼公约》要求的最低保护标准和国民待遇存在一个重要的前提，那就是仅适用于“受本公约保护的作品”。换言之，成员国只有义务对“受本公约保护的作品”实行最低保护标准和国民待遇。如果一种成果虽然被某成员国的立法或判例认定为“作品”，但该成果并不属于受《伯尔尼公约》保护的作品，则成员国没有义务对该成果实行最低保护标准和国民待遇。
由此可见，一种成果属于《伯尔尼公约》保护的作品，是该成果在起源国之外的公约成员国享受最低保护标准和国民待遇的先决问题。既然如此，“受本公约保护的作品”在范围上应当是明确的，否则就会导致各成员国保护源自其他成员国作品的义务处于不确定的状态。对于未被纳入《伯尔尼公约》第2条第1款列举的作品清单，但属于受《伯尔尼公约》保护的作品，在理论上各成员国当然有义务提供保护。
但问题在于，未被列入作品清单的文学、艺术和科学领域的表达形式五花八门，无所不包，其中究竟有哪些属于受《伯尔尼公约》保护的作品?在各成员国对某种表达形式是否构成作品尚未达成共识的情况下，如果仅仅以高度抽象的“文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何”为依据，要求各成员国对源自其他成员国的这种表达形式作为作品提供保护，就会因各成员国对“受本公约保护的作品”的不同理解而使《伯尔尼公约》的实施出现混乱。
仍以表演为例，在专门保护表演者权等邻接权的《罗马公约》出现之前，在“无论表现形式或方式如何”的前提下，大概没有人会否认表演属于文学艺术领域的成果。难道表演就自然成为“受本公约保护的作品”，从而在各成员国受到保护并享受最低保护标准和国民待遇么?
这样的结论显然是不合逻辑的。世界知识产权组织编写的《世界知识产权组织(WIPO)管理的版权及相关权条约指南以及版权及相关权术语汇编》对此指出：“如果一类(文学、科学和艺术领域内的)成果未被列入(《伯尔尼公约》第2条第1款中)非穷尽式列举的作品清单之中，是否将其承认为一类文学艺术作品，则是一个对第2条第1款的解释问题。如果绝大多数成员国(‘伯尔尼同盟成员国’)都承认一类成果为文学艺术作品，就可以引用《维也纳条约法公约》第31条第3款(b)项规定的、作为(对条约)重要解释方法的‘嗣后(在条约适用方面的)惯例’(认定它是受《伯尔尼公约》保护的作品)。然而，如果对特定成果是否应受《伯尔尼公约》规定的版权保护产生了争议，只存在一种可能的解决方法，那就是提交国际法院……”。
在欧盟法院于2018年11月判决的“食品味道案”中，荷兰某食品公司生产奶油芝士酱，其指称竞争对手生产的同类产品与其芝士酱的独特口味相同，并以之前荷兰最高法院判决的“香水气味案”为依据，要求法院认定其芝士酱的口味构成受荷兰《著作权法》保护的作品，以及其竞争者未经许可复制其作品构成侵权。
审理此案的荷兰法院认为本案中的关键问题在于：作为原告独创性智力成果的食品味道能否作为作品受到欧盟《版权指令》的保护，并将该问题提交欧盟法院。
虽然欧盟作为一个政府间组织本身并没有加入《伯尔尼公约》，但欧盟(当时为欧共体)加入了作为《伯尔尼公约》第20条之下专门协定的WCT，而WCT第1条第4款要求“缔约各方应遵守《伯尔尼公约》第1至21条和附件的规定”，因此欧盟法院对于欧盟《版权指令》的解释并不能使欧盟违反《伯尔尼公约》。
这样以来，欧盟法院对上述问题的回答，就必然涉及对《伯尔尼公约》第2条第1款有关作品类型规定的解释。负责向欧盟法院提供意见的欧盟法务官指出：虽然根据《伯尔尼公约》第2条第1款，“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何”，但该条仅指可以通过视觉或听觉感知的作品，如书籍和乐曲，不包括通过其他感官，如味觉，嗅觉或触觉感知的成果。
欧盟法院接受了法务官的意见，认为受欧盟《版权指令》保护的作品必须通过一种能够被精准和客观地确定的方式加以表达，而食品的味道无法通过技术手段精准和客观地确定，因此不属于受保护的作品。由此可见，“受本公约保护的作品”并不像“文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何”的字面含义那么开放，那么不受限制。在“诸如”之后列举作品类型的意义，也并非仅仅是作品的示例。
相反，“诸如”之后列举作品类型对于确定《伯尔尼公约》成员国的义务具有关键性的作用。欧盟法院之所以将以味觉感知的成果排除出“作品”的范围，其重要因素之一正在于“诸如”之后列举的作品类型中并不包括口味或与之类似的气味。但难道“以味觉，嗅觉或触觉感知的成果”不是“文学、科学和艺术领域内的一切成果”么?既然“不论其表现形式或方式如何”，为什么还要把味觉、嗅觉或触觉的表现形式或方式排除出“作品”的范围呢?显然，对于“文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何”是需要进行解释和限定的。
四、法院自行创设作品类型导致的问题
上文指出，《伯尔尼公约》第2条第1款虽然对作品进行了开放式的定义，但成员国可以根据该款明文列举的作品类型履行其最低保护标准和国民待遇义务。那么，一个成员国是否可以将未被列入该款的一种表达形式认定为《伯尔尼公约》中的作品，并适用本国著作权法提供保护呢?笔者认为这当然是可以的。一方面，《伯尔尼公约》作为国际条约，只提出最低保护要求，不会阻碍成员国提供更大范围的保护。另一方面，《伯尔尼公约》第2条第1款中“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何”毕竟给成员国根据自己的理解进行解释(当然未必得到其他国家的赞同)留下了空间。
然而，成员国将《伯尔尼公约》第2条第1款所列各类作品之外的表达形式认定为《伯尔尼公约》中的作品，可能造成与他国相互承担保护义务方面的不对等。由于对未在公约中明文列举的表达形式(如上文提及的香水气味)，各成员国并未就其是否属于“受本公约保护的作品”达成共识。在这种情况下，每一个成员国自己的认知就极为重要。当一个成员国认为此类表达形式属于《伯尔尼公约》中的作品时，公约第5条第1款就将发挥作用，即“对于本公约保护的作品而言，作者在作品起源国以外的任一成员国享有该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利”。
换言之，只要某一成员国自行认定某种表达形式属于《伯尔尼公约》所保护的作品，即使其他成员国并不认同，该成员国对该“作品”也必须根据最低保护标准和国民待遇提供保护，不仅要保护以本国为起源国的此类“作品”，也要保护以其他成员国为起源国的相同“作品”。与此形成对比的是，由于此类“作品”不在《伯尔尼公约》第2条第1款所列各类作品之中，其他成员国没有义务将其视为“本公约保护的作品”而提供保护，这将导致在保护方面的不对等。
五、法院扩大解释作品类型导致的问题
在近期的司法实务中，已有法院认识到了作品类型法定的重要性，因此没有突破《著作权法》对作品类型的规定，但又认为某种智力成果应当作为作品受到《著作权法》的保护，于是采取了一种迂回的做法，即将此种智力成果生硬地解释为一种法定类型的作品。“音乐喷泉案”二审判决属于此类做法的典型。在该判决中，二审法院正确地指出，虽然《著作权法》“为当时尚未列入但以后可能列入法定类型的作品预留了空间”，但“其他作品”受到“法律、行政法规规定”的限制，司法不能对该条款进行扩大解释适用，因此将音乐喷泉定为“其他作品”是不正确的。
然而，二审法院认为：法律对“美术作品”规定的要件中“并未有意排除动态的、存续时间较短的造型表达”;“涉案音乐喷泉喷射效果的呈现是一种由优美的音乐、绚烂的灯光、瑰丽的色彩、美艳的水型等包含线条、色彩在内的多种要素共同构成的动态立体造型表达，这种美轮美奂的喷射效果呈现显然具有审美意义”。因此，二审法院认定“涉案音乐喷泉喷射效果的呈现属于美术作品的保护范畴”。
笔者认为，这一认定表面上遵循了作品类型法定的规定，因为美术作品属于法定的作品类型，但实际上是变相违反，因为音乐喷泉明显不符合美术作品的法定含义及人们的普遍认识。《著作权法实施条例》将美术作品定义为“绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”，瑘瑥其中“平面或者立体”作为定语具有限定范围的作用，必然有其存在的意义。二审法院也注意到了这一点，因此强调涉案音乐喷泉具有“水型三维立体形态”，属于“动态立体造型表达”。这显然是将水柱在空中喷射的瞬间形态当成了“立体美术作品”，这一理解显属不当。
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