本文摘要：本篇文章是由 《法律方法》 发表一篇法律论文，是山东省人文社科重点研究基地山东大学法律方法论研究中心主办，2002年由陈金钊、谢晖教授创办的法律方法专业研究集刊，本刊迄今已经出版了11卷，在学界法律方法论研究中产生了重要影响，本刊论文已经在人大复
本篇文章是由《法律方法》发表一篇法律论文，是山东省人文社科重点研究基地“山东大学法律方法论研究中心”主办，2002年由陈金钊、谢晖教授创办的法律方法专业研究集刊，本刊迄今已经出版了11卷，在学界法律方法论研究中产生了重要影响，本刊论文已经在人大复印资料转载近10篇，2007年入选CSSCI集刊。
摘要：法律与经济有着密切的联系，法律制定要遵循经济规律。经济分析法学为法学研究提供了一种特殊的研究方法。高层建筑物与构筑物是现代城市的一大特点，高空抛物侵权行为也随之而来。有侵权就有救济。然而，在救济中采取何种归责原则，实务界与理论界存在较大争议。以经济分析法学原理来分析学者提出的过错责任原则、公平责任原则以及无过错责任原则等不同归责原则，高空抛物侵权行为适用推定过错责任原则是最符合效率的。
关键词: 高空抛物侵权行为/经济分析法学/推定过错责任原则
高层建筑物与构筑物是现代城市的一大特点，高空抛物侵权行为亦时有发生。目前法律对该侵权行为的救济模式无明确规定。对该行为在救济中采用何种归责原则，实务界与理论界存在较大争议。对于这一问题的研究，经济分析法学无疑为我们提供了一种可行的方法。
一、高空抛物侵权行为之界定
一般认为，高空抛物侵权行为是指物品在人力的作用下从高空落下，造成他人损害的行为。高空抛物侵权行为是一种新型侵权行为，其行为人难以确定，潜在受害人不确定，损害后果具有严重性。
对于高空抛物侵权行为发生之场合，学界中存在争议。一种观点认为“高空”仅指建筑物，如王利明教授主持起草的《中国民法典草案》第1974条规定，“从建筑物中抛掷物品致人损害”。一般来说，建筑物即在土地上建设的供人们居住、生产或者进行其他活动的场所，高楼为其典型代表。另一种观点认为，除建筑物以外，“高空”还应当包括构筑物。即在土地上建设的不供人们直接在内进行生产和生活活动的场所，如桥梁。“尽管高空抛物行为多发生于高层建筑物的场合，但是，将高空抛物侵权行为限定在建筑物中，是否妥当，值得讨论，因为高空抛物不见得只从建筑物中往下抛。”[1]笔者认为，建筑物是高空抛物侵权行为的多发场合，但不排除在构筑物中抛物致人损害行为之发生，因此“高空”应当包括建筑物与构筑物。
高空抛物侵权行为可以分为能够确定行为人与不能够确定行为人两种情形。对于第一种情形，行为人是可以确定的，可以直接适用过错责任原则，学界对此亦没有争议。本文所探讨的是行为人难以确定的情形。真正行为人难以确定之特征使高空抛物侵权行为归责原则之选择有了研究的必要。
二、高空抛物侵权行为归责原则之争议
高空抛物侵权行为应采用何种归责原则，归纳实务界与理论界的观点，主要有过错责任说、公平责任说、无过错责任说和推定过错责任说四种。
(一)过错责任说
过错责任原则，又称过失责任原则，是指以行为人主观上有过错为承担民事责任的充分必要条件，即行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任。过错责任原则必须以行为人有过错为要件，在举证责任方面，其采用“谁主张，谁举证”的原则。过错责任说认为，应当由高空抛物受害人举证证明真正的加害人，而且还要证明其主观上有过错。“如果不能举出证据证明致害人在实施侵权行为时主观上有过错，致害人就可以不承担民事责任。”[2]若要没有作出侵权行为的人也承担责任，明显有违公平原则。[3]
实践中亦有一起案例采用该原则。2001年6月20日，家住济南市的孟大娘被从楼上抛下的一块菜板砸倒在地，其子女发现后立即送医院抢救，但仍不治身亡，致害菜板也不翼而飞。由于找不到扔菜板的人，孟大娘的子女将该楼二层以上的15户居民作为被告诉至法院，要求承担损害赔偿责任。济南市市中区法院裁定认为，原告在起诉中无法确认谁是致其母亲死亡的加害人，缺乏明确具体的被告，而且菜板坠落前的位置也不能明确，无法确定所有人或者管理人。对此问题，尚无明确的法律规定和司法解释，据此，法院驳回了原告起诉。此后，济南市中级人民法院又驳回了原告的上诉，维持了原判。[4]
(二)公平责任说
公平责任原则，是指当事人双方对损害的发生均无过错，法律又无特别规定适用无过错责任原则时，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人双方的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损害给予适当补偿，由当事人公平合理地分担损失的一种归责原则。公平原则中的公平不是指平均，而是根据案件的具体情况、受害人的损害程度、当事人的经济状况等因素，由当事人合情合理地分担民事责任。公平责任说认为，抛掷物致人损害，适用一般的过错责任原则会导致不公，但法律又无明文规定其属于严格责任时，就适用《民法通则》第132条的规定。也就是说当损害发生了，不能确定真正加害人的，就认为双方都没有过错，由法院根据实际情况来要求双方当事人的分担损害后果。[5]
(三)无过错责任说如何发表论文
无过错责任原则，是指损害发生后，不以行为人的主观过错为责任要件的归责标准，即不问行为人主观上有无过错，只要行为人的行为与造成的损害后果之间有因果关系，他就应承担民事责任，除非行为人有法定的抗辩事由。无过错责任说认为，当高空抛物侵权损害发生时，不考虑可能范围内的造成事故的用户主观上是否有过错，都要承担民事责任，除非行为人具有法定的抗辩事由。[6]这些抗辩事由，“从大多数国家的立法规定来看，一般只承认不可抗力和受害人重大过错作为其法定抗辩事由，而不承认受害人的一般过失和意外事件作为其抗辩事由。”[7]
(四)推定过错责任说
推定过错责任原则，是指行为人致人损害时，如果不能证明自己没有过错，就要推定其有过错并承担侵权责任。该原则采取了举证责任倒置的原则，行为人只有举出反证能证明其与事故没有任何事实上的因果联系时，才能免于承担责任。持该说者认为，从建筑物中抛掷的物品致人损害，不能确定具体的侵权人时，由推定有因果关系范围内的建筑物使用人承担责任，但使用人能有足够证据证明自己对事故的发生没有过错的除外。[8]
采用该归责原则的有发生于重庆市的一起案例。2000年5月11日凌晨，重庆市民郝某在重庆市某区学田湾正街的马路上和朋友李某聊天，而他们所处的位置，正在临街的仅一墙之隔而彼此相连的65号楼6号房与67号楼3号房的窗下。此时本应是夜深人静的时候，却偏偏从窗户里飞出一只硕大的玻璃烟灰缸，致使郝某头部受伤。公安机关经过现场侦查，排除了有人故意伤害的可能性，但难以确定该烟灰缸的所有人。2001年3月，郝某将位于出事居民楼第二层以上的24户居民告上法庭，要求他们共同赔偿自己的医药费、精神损失费等各种费用。法院经审理认为，对于开发商，因为其不是房屋的使用人，不可能有从窗户里往外扔烟灰缸的行为，故不应承担赔偿责任;对于22户人家，则适用过错推定原则，将举证责任倒置，只要其不能举证排除自己有扔烟灰缸的可能性，就要承担赔偿责任。因此，除了将郝某请求赔偿的精神损害赔偿金从10万元降为3万元外，对郝某的医药费、住院期间生活补助费、护理费、伤残补助费、误工费、鉴定费、精神抚慰金共计178233元，渝中区法院判决由22户房屋的实际使用人共同承担赔偿责任。[9]
各种观点各有其合理性，实难取舍。对于哪一种归责原则能使法律最有效率地规制这一行为，经济分析法学无疑为这一问题的研究提供了一种可行的方法.
三、高空抛物侵权行为归责原则的经济分析
经济分析法学必须首先设定一个大前提，即个人会理性地选择行为模式以使自身的行为能得到最大的效益[10]。该前提表明，个人的行为将对未来可预测的客观成本收益的变化作出反应。法律的权利义务配置会对个人产生激励作用，个人会根据法律的权利义务配置去选择一种最有效率的行为模式与相对人进行交易[11]。市场交易需要社会成本，不同的权利义务配置，会产生不同的社会成本。就本文所探讨的问题来说，不同的归责原则产生不同的社会成本。分析各种归责原则对高空抛物主体预期行为的影响，可以得出何种归责原则能最有效率地规制高空抛物行为。
(一)过错责任原则选择之假设
当高空抛物事故发生后，依过错责任原则，受害人必须证明行为人主观上存在过错，才得以请求赔偿。受害人所承受的由事故造成的损害，我们称之为损害成本。受害人对其损害有请求赔偿与不请求赔偿的选择。假如受害人选择请求赔偿，那么，他还要承担寻找行为人并证明其有过错的成本。基于高空抛物行为的特殊性，这一证明成本是非常巨大甚至可能是徒劳的。那么受害人所承担的就有损害成本和证明成本。鉴于对证明无效果的考虑，受害人极有可能选择不请求损害赔偿，那么他所承受的就有损害成本。
这种结果的分析会对理性的个人产生激励。巨大的预防成本将用于避免事故的发生。行人会采取措施来避免高空抛物，那么事故发生的几率会减小。然而，我们都知道，行人尤其是小孩能够采取有效的措施是极难的。由于承担责任的可能性极小，高空建筑物或构筑物使用人注意的激励就会降低。因此，在这种情况下，即使行人采取了足够的措施，事故发生的几率仍然会很高，预期事故成本[12]也会提高。
在这种归责原则模式下，行人对事故的预防成本[13]是相当高的，预期事故成本也是相当高的。这一种低效率的法律设置，是不可取的。
(二)公平责任原则选择之假设
当损害事故发生后，又无法找出真正侵权人的，依公平责任原则，认定双方均无过错，由法院根据实际情况来让双方当事人合理分担责任。也就是说，双方当事人都有可能对事故承担一部分或全部的损害成本。现实中，高空抛物之物，小至电池，大至砧板，可谓五花八门。公平责任原则的公平之认定标准有受害人所受损害的程度、当事人的经济状况等。这些认定标准似乎意味着，高层建筑物或构筑物使用人用一块五号电池去扔一个楼下路过的百万富翁，且致其头部轻伤的活，也不用承担任何法律责任;用一块砧板去扔一个穷人，高层建筑物或构筑物使用人就要承担责任。基于这些结果产生的刺激，高层建筑物或构筑物使用人对抛掷危害性大的物品的行为产生预防成本，而对抛掷危害性小的物品的注意程度却降低甚至没有。除此之外，行人为免受任何高空抛掷物对其伤害，会采取一些预防措施，从而产生了行为的预防成本。
公平责任原则模式下，高层建筑物或构筑物使用人预防成本并没有因为物品大小的区分而有所减少。由于对抛掷小物品的放任，还增加了行人避免事故的预防成本，而且这一成本与过错责任原则模式的预防成本相当。此时预防成本就由高楼用户预防成本与行人预防成本组成，总合起来无疑比过错责任原则模式的预防成本高。另外，也是由于对抛掷小物品放任的缘故，事故发生的几率也是相当高的，从而预期事故成本也相当高，但也许与过错责任原则模式中预期事故成本相比会较少。在预防成本极大，且又不能最大限度地避免事故发生的情况下，该选择也是不可取的。
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