期刊论文发表浅析民事诉讼中推定

　　[摘要]文章拟就民事诉讼中推定的适用对证明责任的影响进行分析、阐述。文章首先从推定与证明责任之间关系着手，明晰它们的联系和区别;其次，结合大陆法系、英美法系的立法或者观点，论证推定(法律推定和事实推定)是否可以转移证明责任。

　　[关键词]推定;证明责任

　　推定是指法律规定或由法官按照经验法则从已知的前提事实推导出未知事实的存在，并允许当事人证明推翻的一种证据规则。根据推定是否为法律所规定，可以分为法律上的推定与事实上的推定。①在司法实践当中，推定的运用带来了许多诉讼上的效益，同时也引起了不少问题。最主要的问题是，不少学者认为，推定对当事人证明责任的分担具有重要影响。这个命题包含两个方面：一是在每个具体的民事案件，甚至刑事案件中，证明责任的确定要依赖于推定;二是推定的法律效果是转移证明责任。②这意味着当一项推定成立后，证明责任将由原来承担证明责任的一方转移给原来未承担证明责任的一方。在上述命题的两个方面中，尤其第二个方面令学者感到困惑。如日本京都大学铃木茂嗣教授指出：“狭义的法律上的推定是指“法律的规定包含‘若有事实A的证明，则存在事实B’这种推定的场合。在这种场合，作为犯罪要件的事实B的证明责任就转换给被告，被告负有证明事实B不存在的证明责任。这是传统的见解。如果被告没有积极的证明，裁判官就必须认定事实B的存在。从这一立场来看，法律上的推定是一种随证明责任向当事人一方的转换而发生的‘义务性推定’。但是，证明责任向被告的转换与‘无罪推定’相矛盾，而义务性推定作为对裁判官判断的限制同自由心证主义也相冲突。因此，这种规定存在着重大问题。”③本文拟就民事诉讼中推定的适用对证明责任的影响进行分析、阐述。

　　一、推定与证明责任之间的关系

　　在具体类型的案件中，证明责任的一般原则(“谁主张，谁举证”)具有明确的指导意义。这意味着，在某个具体案件的举证责任倒置法则确定之前，应当毫无异议地采用证明责任的一般原则来解决证明责任在双方当事人之间的分担问题。这就摆脱了依据推定规则来判断或分配证明责任的危险性。因此，笔者的结论是：在证明责任一般原则确定的前提下，每个具体类型的证明责任规则通常不会受到推定规则的影响。同样，在举证责任倒置法则确定的前提下，每个具体类型的证明责任规则也一般不会受到推定规则的影响。

　　但是，个别案件的举证责任倒置法则的确立却要受到推定规则的影响。例如，某些案件的举证责任倒置规则，就是在一定程度上和一定条件下，根据推定规则所确立的。因为推定的科学基础是统计学、概率论。一项推论的概率越高，可能性越大。因此，如果以时间来衡量，推定对证明责任的影响发生在证明责任确定之前，即便在证明责任倒置的情况下也是如此。当然，推定对证明责任的影响不是绝对的。相反，证明责任规则一旦形成，就具有了相对的独立性，并不还原为推定规则。

　　但是另一方面，两者之间也具有一定的联系，即推定规则与证明责任规则两者具有同样的理论基础。例如，无论是在确立证明责任的一般原则(或举证责任倒置法则)时，还是在确定推定规则时，都要以统计学和概率论作为自己的科学基础。然而，两种规则的产生虽然具有同样的基础，但并不等于推定规则会对证明责任原则产生什么重要的影响。这种影响虽然不可否认，但也不是根本性的。

　　因此，证明责任的原则是在推定的基础上产生或确定的，这与自然科学、特别是数学上的统计概率知识有密切关系。但是这个结论不能运用到每个具体的案件之中。不能说在每个具体案件中，在案件的性质及其证明责任确定之后，推定规则还会对证明责任的分担发生影响，甚至导致证明责任的转移。在民事诉讼中，证明责任是随着案件性质的确定而确定的。当案件的性质确定之后，证明责任就被确定了。显然，证明责任的确定时间是在法庭审理之前，而不是在审理之中或审理之后。由此可见，推定对于证明责任并不产生什么重要影响，它不会导致证明责任整体的转移。

　　二、 推定是否可以转移证明责任

　　(一)大陆法系

　　大陆法系有一古老的证明责任分配规则，即“主张消极事实的人不负证明责任”。然而推定证据规则却使其受到了挑战，因为根据推定证据规则，当某一待证事实B不明时，法官可以依据基础事实A，运用经验法则或法律上的规定推定B的存在。由此，依据“主张消极事实的人不负证明责任”的一方当事人，则可能因推定而承担相应的证明责任。具体而言，推定证据规则对证明责任分配的影响主要体现在以下两个方面：第一，减轻了主张推定事实的一方当事人的证明责任。主张推定事实的一方当事人，本来需要对推定事实的存在负证明责任，而推定事实证明起来可能是相当困难的，但由于推定的存在，证明的困难被大大缓解了，主张推定事实存在的当事人只需要证明那些相对来说较为容易证明的基础事实。基础事实一旦得到证明，法院就可做出推定事实的假定。第二，将不存在推定事实的证明责任转移于对方当事人。当推定事实因基础事实的确认而被假定存在后，否认推定事实的一方要推翻该推定事实，就必须对不存在推定事实负证明责任。④

　　由于推定分为事实上的推定和法律上的推定，这两类推定对证明责任分配的影响有无不同，理论界颇多争议。依照通说，事实上的推定只影响主观证明责任;法律上的推定影响客观证明责任。

　　(二)英美法系

　　对于推定是否可以转移证明责任的问题，英美证据法学术界亦存在争论。在美国，围绕着“推定的效力到底是什么”这一问题，证据法学术界争论颇多。经过长期的学术争论和司法斗争，立法部门终于就推定与证明责任的关系问题做出了原则性的重要规定，这就是1975年2月1日生效的《美国联邦证据规则》第301条。它规定：“在所有民事诉讼中，除国会制定法或本证据规则另有规定外，一项推定赋予其针对的当事人证明反驳或满足该推定的责任，但未向该当事人转移未履行说服责任即需承担风险意义上的证明责任，该证明责任仍由在审判过程中原先承担的当事人承担。”⑤该条款说明：第一，推定的效果在于使另一方当事人承担“提供证据的责任”;第二，推定不转移风险意义上的证明责任;第三，风险意义上的证明责任仍由在审判过程中原先承担的当事人承担。具体来说，在通常情况下，主张某种事实的人负有首先提出证据的义务;而在法律规定推定时，主张推定事实的人首先不用提供证据，而由反对推定的人首先提供证据。享受推定利益的人对于反对者的证据，可以提出反证，然后双方当事人之间的“提供证据的责任”继续转移;但是在一项推定成立的情况下，并不导致证明责任的转移，仅仅转移“提供证据的责任”。美国推定立法的背后的目的，一般是为方便当事人，使推定的效力产生防止证明负担和证明标准引起的不公平的结果。

　　三、笔者对该问题的看法

　　笔者在前文已阐明，案件的性质一旦确定，证明责任也随之确定，推定并不能使证明责任整体发生转移。在民事诉讼中，证明责任是由案件的性质所决定的。当案件的性质确定之后，证明责任即被确定，证明责任是不可转移的。证明责任“按照实体法的规定或分配证明责任的标准确定由某一方当事人承担后，始终固定于该当事人，不会随着证据的提出转移于对方当事人。”⑥正如日本学者兼子一、竹下守夫所说，在民事诉讼中，“对当事人一方有利的事实同时又是对对方当事人不利的事实，因此，诉讼上就有争执。双方当事人都想证明自己陈述的事实是真实的。但对负证明责任的当事人来说，所主张的事实未被完全证明时就达不到目的。与此相反，对方当事人所主张的事实即使未达到确信真实的程度，只要能阻碍当事人的证明，使之陷于真假不明的证明责任的范围内，也同样达到目的，这点与负担证明责任的当事人的证明是有区别的。”⑦“在具体的诉讼过程中则不可能出现本来是原告的证明责任转移到被告的情形。不过，原告对负有证明责任的事实一旦提出有力的证据，被告就应提出反证，也有人把此种情形说成是证明责任的转换。但是，证明责任与谁提出什么样的证据毫无关系，并且只有在审理到最终阶段法官仍达不到心证的情况下，证明责任才起作用。在此情况下，根据原告的证明，法官只要对其所主张的事实得到心证就不会发生证明责任的问题，就此辩论终结，就等于原告所主张的事实得到认定。因此，被告为了动摇法官对其事实的确信程度，有必要提出反对事实的反证，并不因为证明责任转移到被告。”⑧因此，在特定的案件中当事人的证明责任是固定的，是随着案件性质的确定而确定的。换言之，一旦案件的性质确定下来，证明责任随即确定。在适用推定规则的案件中也概莫能外，只要案件性质确定当事人间的证明责任即得确定，为此在具体的案件中推定并不能导致证明责任整体的转移。

　　但是，在适用推定规则的案件中，“推定对证明责任的影响是确定无疑的”，⑨那么推定到底对证明责任有何影响呢?下面笔者分别试就法律推定和事实推定作阐述。

　　(一)法律推定

　　汉斯·普维庭在其被誉为证明责任问题休止符的《现代证明责任问题》一书中说到：“毫无疑问，法律推定其实就是对证明责任(客观证明责任)的一种分配，亦即它属于证明责任规范。”⑩法律推定的适用，使待证事实的客观证明责任的承担发生转移，是与司法实践中的客观实际相契合，具有深层次的法理依据。

　　首先，在法律推定的情形下，法官不是从基础事实推论出待证事实的，而是法律对此做出了规定，因此，通过反面证明来对法律推定予以反驳不是反证，而是本证，反对法律推定成立的一方仅提供一般性的证据对推定予以反驳是不够的，其必须提供足够的、充分的证据来证明，以使法官对法律推定所推定出的事实的怀疑达到内心确信的程度。因此，证明推定事实的不存在是独立的证明主题，其证据仅使法官对推定事实陷入真伪不明的状态，尚属不足，必须使法院对相反事实形成确信。如果在言辞辩论终结时，斟酌全部辩论意旨及各种证据的效力，仍就法律推定事实存在或不存在，无法形成心证而做出判断，推定事实处于真伪不明的状态，应确认该推定事实的存在。因此，就待证事实的客观证明责任来看，由于法律推定的适用，使得反对推定成立的一方当事人对于推定事实的反驳成为本证，客观证明责任从主张法律推定一方的当事人，转移到了反对推定成立的一方。论文发表

　　其次，客观的证明责任是一种法定的风险分配形式，法律推定从这一角度，可以看作是有条件的客观证明责任分配规范，这里说的条件，就是基础事实的存在。客观的证明责任分配规范是在案件事实真伪不明时对败诉风险的分配。法律推定是由法律规范明确规定的，可以说是立法对于一般的客观证明责任分配规则的微调，使立法规定更加细致具体更加趋于合理性和公平性。

　　最后，承认法律推定改变客观证明责任，可以减轻法律推定支持方的证明难度，加大对方当事人的证明难度，使政策因素和立法价值趋向巧妙地在司法实践中发挥了作用。此外，法律推定改变客观证明责任，与大陆法系的法律传统能够很好地融合，和我国的法律环境也比较般配，较易为人们所理解和接受。

　　(二)事实推定

　　进行事实推定，受不利推定的一方当事人反驳之，固然要提出证据，其提出证据以阻止法官对推定事实的确信，并非是客观证明责任的转移，而是主观证明责任或称提证责任的转移。因为在事实推定的情况下，待证事实是由基础事实推论中出来的仍然是本证，反驳推定的证明则是反证，反对推定成立的一方只要提出证据使推定事实达到真伪不明的状态就可以了，进一步的客观证明责任仍由支持事实推定成立的一方来承担。可以看出，主张事实推定的一方始终担负着待证事实的客观证明责任，而不能将其转移给对方。这与客观证明责任的性质暗合。如前所述，客观证明责任本来就是由实体法规范明确分配，在案件性质确定后就已经确定好的，不能在案件审理过程中发生移转的。因此，法官最后对事实推定无法形成确信的心证，仍处于真伪不明的状态时，理所当然将认定推定事实的不存在，由主张事实推定的一方当事人承担不利的诉讼后果。

　　从另一个方面来看，事实推定对于客观证明责任的移转，在成文法国家应当是被禁止的。因为事实推定实际上依靠的法官的自由心证。如果承认了事实推定可以转换客观证明责任，实质上就等于承认了法官可以自由裁量来分配客观证明责任。这样就等于承认了法官造法，可能会破坏法的安定性和可预测性。所以，事实推定不应当具有改变客观证明责任的效果。

　　综上所述，法律推定本质上是有条件的客观证明责任分配规则，将导致某一证明主题的客观证明责任的转移，反驳推定的事实，必须达到民事诉讼的证明标准，使法官对推定的事实不存在产生内心确信。事实推定只转移主观证明责任，对客观证明责任不发生影响，不会导致客观证明责任的转移，始终由主张事实推定的一方当事人负担客观证明责任，对方为反驳推定事实，仅仅提出反证使推定事实处于真伪不明状态即可。

　　[参考文献]

　　①江伟著：《证据法》，法律出版社1999年版，第124页。

　　②叶峰，叶自强著：《推定对举证责任分担的影响》，载《法学研究》，2002年第3期。

　　③西原春夫、苏惠渔主编：《中日刑事法若干问题》，上海人民出版社1992年版，转引自叶峰、叶自强著《推定对举证责任分担的影响》，载《法学研究》，2002年第3期。

　　④席建林著：《试论推定证据规则》，载《政治与法律》，2002年第3期。

　　⑤[苏]普钦斯基著，江伟、刘家兴译：《美国民事诉讼》，法律出版社1983年版，第104页。

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