华东政法大学学报刑法的宪法性

　　本篇文章是由《华东政法大学学报》发表的一篇法制论文，创刊于1998年，是由上海市教委主管、华东政法大学主办，以法学为主、其他学科为辅的综合性刊物，面向国内外公开发行。本刊的主要服务对象为：法学教师、法学院系学生、科研工作者、司法工作者、人文社科类学者等

　　论文摘要：纵观当今世界，刑法的人权保障机能早已深人人心，并通过以辅助原则为代表的一系列宪法性界限得到确认。然而中国在这一领域的情况不容乐观：宪法实践的缺失和人权保障的迟滞，导致中国刑法尚未建立起完善的宪法性界限，这不符合法治进步的要求。本文首先介绍了相对先进的美国刑法的宪法性界限，之后就中国刑法应建立以人权保障为核心的宪法性界限的必要性和途径进行了论述。

　　论文关键词：宪法性界限 人权保障 保护功能

　　英国哲学家、法学家边沁曾说过：“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性;政府的精神会在公民中间得到尊重。”而作为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，刑法往往体现为借国家公权力名义，直接以强制性刑罚限制或剥夺公民包括财产、政治权利、人身自由甚至生命在内的某种权益。因此，刑法的“温和”程度——即宪法性界限问题便变得尤为重要。原因在于，宪法本身就是以制约国家权力、保障公民权利为根本宗旨的，而在国家权力中刑罚权直接涉及对公民的生杀予夺，其一旦被滥用后果将不堪设想。因此，在刑法中建立起完善的宪法性界限是十分必要的。

　　笔者认为，保障人权应是刑法的宪法性界限最根本的出发点。正如日本刑法学者西原春夫所言：“刑法还有保障机能，即行使保护犯罪行为者的权利及利益，避免因国家权力的滥用而使其受害的机能。”而这一出发点的依据正是宪法。完善的宪法是权利至上的宪法，其首要机能便是对公民人权的保障。作为国家的根本大法，宪法在国家法律体系中具有最高法律效力。刑法作为普通法律，其制定须符合宪法精神和原则，任何违背宪法的内容都是无效的。因此，若在刑法中建立起以人权保障为核心的宪法性界限，将意味着刑法对于宪法人权保障机能的充分认同，从而保证刑罚权的启动受到作为“人权大宪章”的宪法的严格限制。

　　下面，本文将在对比以完善的宪法性界限闻名于世的美国刑法的基础上，阐述笔者对于中国刑法宪法性界限的现状和发展的一点看法。

　　一、美国刑法的宪法性界限——以禁止性规范为刑法树立界限

　　自订立之初就被确立为“全国最高之法律”的美国宪法，其正文及修正案中的大量有关人权保障的条款直接严格制约着刑法的制定与适用，联邦及各州在刑事立法过程和司法执行过程中均不得违反宪法的相关规定。因此，美国刑法的宪法性界限并不直接体现在刑法条文中，而表现为宪法通过树立禁止性规范严格限制刑事立法权、司法权的使用。“以宪法制约刑罚权的积极意义，正在于防止它的滥用，因为不受制约的权力必定走向腐败。保护(社会)权利最得力的工具常常也是侵犯(个人)权利最厉害的手段。给制定和适用刑法设置合理的限制，其目的是要在保护社会利益和保护个人利益之间取得平衡。”

　　具体到美国宪法中为刑法树立界限的条文，可以归纳为三类：

　　1.刑事立法限制

　　正文第1条(禁止“剥夺公权法案”和禁止事后法)中规定，禁止国会及州议会通过剥夺公民权利和追溯既往的法律，可以说直接提出了对刑法立法的禁止性条款，即不得制定溯及既往的刑法。

　　2.刑罚权限制——不得将行使宪法保护的权利定为犯罪

　　修正案第l条(禁止剥夺公民的宗教信仰自由、言论出版自由、集会请愿自由)、第2条(禁止剥夺公民备带武器以自卫的权利)、第5条(禁止剥夺公民作为刑事被告享有的沉默权)、第8条(禁止对公民施以残酷和非常的刑罚)和第l3条(禁止奴役公民或强迫其劳役)规定的宪法权利不受侵犯。“即国会不得制定禁止宪法权利的法律，不得将行使宪法权利的行为规定为犯罪。”这就为刑法中关于入罪、刑罚的规定预先树立了无法逾越的界限。

　　3.正当程序条款限制

　　即在宪法中规定“法无明文不为罪”(即罪的法定)、“法无明文不处罚”(即刑的法定)等原则及立法用语、形式，直接限制刑法立法的内容和程序。

　　总而言之，“美国宪法不仅在一般意义上作为最高法律具有限制刑法的作用，而且这种限制被直接具体地规定在宪法及修正案的条款中。”州美国宪法运用了大量禁止性的规范来限制本身就是禁止性规范的刑法，即用一种“否定之否定”的形式直接为刑法的制定和适用树立了明确的宪法性界限，从而有效实现了对公民人权的保障和对国家刑罚权的限制。

　　二、中国刑法的宪法性界限之：实践中的缺失和树立的必要性

　　《中华人民共和国宪法》第5条第4款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”

　　《中华人民共和国刑法》第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”

　　可见，宪法和刑法均用言简意赅的文字，明确了刑法的任务是由宪法规定的，这也决定了刑法的任务实际上就是对刑法规定的宪法性限制。另一方面，我国刑法第3、4、5条规定的罪刑法定、法律面前人人平等和罪刑相适应三项原则，都直接体现了刑法对宪法人权保障机能的肯定，是明确的宪法性界限。更为重要的是，我国宪法和刑法的制定机关同为全国人大，而非联邦制的美国那样各州都有权制定本州刑法，所以从法理上看，我国刑法也应在立法层面上与宪法保持高度一致。

　　综上来看，我国刑法的宪法性界限似乎已足够完善了。但理论终究只是理论，与刚刚介绍的美国刑法相比，我国刑法的宪法性界限在实践中仍存在很大缺失。

　　首先是对罪行法定原则的滥用。由于我国尚未建立起违宪审查制度，导致刑事立法和司法实践经常侵犯宪法所保障的人权却无法得到纠正。如法学界之所以一直就“女强奸犯”和“婚内强奸”两种行为争论不休、得不出确定的结论，就是因为其往往不符合刑法中强奸罪的定义，故按照罪行法定原则似乎不能给予处罚。但尽管这两个行为似乎都有合法化依据支撑，实际上却都严重侵犯了公民的性自由。毋庸置疑，性自由属于人身自由的一部分，因此这两个行为事实上都是对宪法所保障的公民人权的粗暴践踏。宪法高于任何法律，故宪法权利高于其他法律所保护的权利，因此，刑法没有理由不把这两种行为列人强奸罪，这与以保障公民人权不因刑罚权滥用而受侵犯为出发点的罪行法定原则是一致的。因此，以“遵循罪刑法定”为名而纵容侵犯公民宪法权利的行为，实际上是对这一原则的滥用。

　　其次是对罪刑法定原则的漠视。我国刑法条文中存在着大量不确定的模糊条款，如所谓“其他……的行为”，极大地扩张了很多罪名的入罪标准，从而为国家刑罚权的扩张使用披上了合法的外衣。这种扩张性条款在经济犯罪中最为突出，如刑法第182条【操纵证券交易价格罪】第1款第4项“以其他方法操纵证券、期货市场的”;第195条【信用证诈骗罪】第1款第4项“以其他方法进行信用证诈骗活动的”;第225条【非法经营罪】第1款第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”等等。这些“兜底性”的条款给刑法带来了高度的不确定性，违背了罪刑法定原则，事实上隐含着国家可以随时侵犯宪法所保障的经济自由等公民权利。

　　以上两点可以归纳为“在应适用刑法保护公民人权时不适用刑法”和“在不应适用刑法时滥用刑法”，其中前者直接与刑法的任务相悖，后者则与包括罪刑法定在内的刑法辅助原则相悖。在我国刑事立法、司法实践中类似的缺失还有很多，限于篇幅不能一一列举。由此可以看出，虽然我国刑法的宪法性界限建设已取得了长足进步(如97年新刑法取消类推、规定“从旧兼从轻”原则、具体化量刑情节等)，但总体发展仍相对缓慢。其直接原因，是我国宪法不能直接适用导致人们对宪法原则和精神的习惯性忽视。而在笔者看来，加快宪法性界限的构建，对于刑法的适用有两点必要性：

　　1.有利于体现刑法的辅助(谦抑)原则

　　刑法的辅助原则规定了刑法的任务为提供辅助性的法益保护，即在解决社会问题时只有较轻缓的手段不起作用时才允许适用刑法。它是宪法保护原则的刑法体现，旨在解决刑事立法的恰当性问题，也为刑事实体立法规定了一个总的原则。因此，辅助原则是刑法最重要的宪法性界限，而我国刑法的三大原则也正是辅助原则的具体体现：罪刑法定原则限制了立法权、司法权的滥用，禁止了溯及既往和类推，体现了刑法的迫不得已性和有限性;法律面前人人平等原则将宪法第5条第4款“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”及第33条第2款“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”具体化，维护了刑事司法公正，是宪法原则在刑法中的直接确认;罪刑相适应原则保证了罚当其罪，有利于禁止残酷刑罚和限制刑罚权的扩张，体现了刑法的有限性和宽容性。总之，作为刑法最重要的宪法性界限的辅助原则，坚持了限度原则和罪责原则，采取积极的特殊预防，重在对犯罪人进行积极教育使之重新社会化而非施以酷刑，是对公民(包括犯罪人)人权的重要保障，体现了刑法的谦抑性，使刑法真正成为“犯罪人的大宪章”。因此，立法者应进一步明确刑法三大原则作为宪法性界限的地位，如将罪刑法定提升至宪法原则的高度予以确认。

　　2.有利于刑法在理念层面和制度层面与宪法保持一致

　　在作为下位法的刑法中建立起宪法性界限，将纠正人们在理念层面对刑法的错误认识(刑法只是用来惩罚犯罪人的法律)——宪法精神的本质是规范国家权力、保障公民权利，故刑法的立法精神也要相应体现为规范国家刑罚权和保障包括犯罪人在内的公民的权利。另一方面，建立起宪法性界限可以使刑法在制度层面与宪法保持高度一致。由于宪法权利高于刑法权利，故当刑法实践陷入困境时(如处理婚内强奸或者“撞了白撞”)，可以运用宪法来提供保障人权的根据或否决有悖人权的刑罚，从而实现宪法与刑法的和谐统一。

　　三、中国刑法的宪法性界限之：进一步完善的途径

　　中国的具体国情决定了不能照搬在宪法中设立大量禁止性规范来制约刑法的美国模式。笔者认为，中国刑法的宪法性界限可以通过以下两条途径予以进一步完善：

　　1. 将罪刑法定原则上升为宪法原则

　　罪刑法定原则是刑法诸辅助原则的核心，也是刑法中对于限制国家刑罚权最为有效的宪法性界限。它的基本要求即“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”，指法院在判定犯罪和判处刑罚时都必须依照刑法的明确规定具体来说，在犯罪的判定上，必须严格按照刑法所规定的条件和标准。如果不是刑法明文规定为犯罪的，不能任意解释、类推而定为有罪;在罪名的认定上，刑法规定是什么罪，就只能定为什么罪;在刑罚的判处上，必须严格按照刑法规定的量刑情节和标准。

　　罪刑法定原则之所以是刑法的宪法性界限的核心，体现在它的三项基本要求直接与宪法的人权保障机能相契合：

　　A法定性：罪刑法定原则要求在刑法中对犯罪与刑罚进行明文规定，以国家立法规范的形式剥夺了法官的司法擅断权，这是对公民人权不受非法侵犯的最直接、最有力的保障。

　　B事先性：罪刑法定原则要求对犯罪行为及其产生的法律后果做出事先性的实体法律规定，保证.了公民的行为不会因刑法相关规定的修改而被追溯既往。

　　C明确性：罪刑法定原则要求刑法条文必须文字清晰、意思明确，杜绝了模棱两可或含糊其词，使公民对自己行为的法律后果产生明确的预期，意味着公民不会因刑法条文规定之外的行为而受到惩罚，从而保证了公民的行为自由。

　　鉴于罪刑法定原则对于人权保障的重要性，世界各国都将其作为刑事立法的核心原则。目前，它在各国立法中的直接体现分为三种模式：

　　①在宪法、刑法中同时规定罪刑法定原则，如法国和意大利;

　　②在宪法中规定罪刑法定原则，刑法不再另作规定，如日本;

　　③在刑法中规定罪刑法定原则，宪法不再另作规定，如德国和中国。

　　笔者认为，在三种模式中，第一种最为可取。乍看上去，宪法和刑法同时规定罪刑法定原则似乎没有必要，但正如我国刑法学者陈兴良所言：“罪刑法定原则在宪法与刑法的双重确认，并不是简单的重复，而是对罪刑法定原则重大价值的立法肯定。”将罪刑法定原则上升为宪法原则有两点好处：

　　(1)限制刑事立法权滥用对人权的侵犯。刑事立法权是宪法而非刑法赋予的，故罪刑法定原则如果只被规定在刑法中，则只能约束刑事司法权，即只能以之限制司法机关定罪处罚的刑事司法活动，而无法限制刑事立法权。然而，刑法的宪法性界限应更多体现在立法环节中。如果刑事立法权被滥用，将会为司法机关侵犯人权的行为开辟一条合法的通道，这对于公民的人权保障是更加危险的。我国刑法是根据宪法制定的，刑事立法权受到宪法的约束。所以，只有将罪刑法定上升为宪法原则，在宪法中规定立法机关不得制定溯及既往、剥夺公民基本权利的法律和无人道的残酷刑罚，才能真正限制刑事立法权滥用对人权的侵犯。

　　(2)提升罪刑法定原则的权威性。宪法是一国的根本大法，具有最高法律效力，一切法律、行政法规都不得与其相抵触。所以，宪法原则与一般法律原则相比，自然具有至高的权威性。在目前我国刑法的宪法性界限尚未完善、罪刑法定原则时常被漠视和侵犯的情形下，将罪刑法定原则人宪，将极大提升它的权威性，进一步明确其作为规定国家刑事立法、司法界限根本原则的地位。“罪刑法定原则在宪法中的确认，必将借助宪法规范的最高性，谕示社会，使国家和个人共同遵循。

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