本文摘要：就业歧视争议虽然发生在建立劳动关系之前，但是仍然属于因行使劳动权利发生的争议，我们可以试图将就业歧视作为准劳动争议纳入劳动争议的受案范围。长远来看，构建就业歧视的公益诉讼制度也将是劳动者就业权不受侵害的保障，特别应把提起就业歧视的公益诉讼
就业歧视争议虽然发生在建立劳动关系之前，但是仍然属于因行使劳动权利发生的争议，我们可以试图将就业歧视作为“准劳动争议”纳入劳动争议的受案范围。长远来看，构建就业歧视的公益诉讼制度也将是劳动者就业权不受侵害的保障，特别应把提起就业歧视的公益诉讼明确规定为消除就业歧视专门机构的一项法定权利和义务。
《四川劳动保障》杂志以“促进就业、保障民生、统筹城乡、强化服务”为办刊宗旨，贴近劳动保障事业、贴近企事业用人单位、贴近广大城乡劳动者，大力宣传劳动保障方针政策，并突出可读性和知识性，积极推动劳动保障理论创新和事业发展，为广大用人单位和劳动者提供劳动就业、工资分配、职业培训、社会保险等信息和咨询服务。
摘要：构建就业歧视的公益诉讼制度将是劳动者就业权不受侵害的保障，特别应把提起就业歧视的公益诉讼明确规定为消除就业歧视专门机构的一项法定权利和义务。文章探讨了制定反就业歧视法中的救济机制问题，指出要保障劳动者平等就业权的实现，就应制定《反就业歧视法》并特别强调该法中的救济机制，建议实行并提倡公益诉讼、实行举证责任移转，针对具体行为明确法律责任的承担。
关键词：就业歧视;公益诉讼;举证责任移转
中图分类号：D912 文献标识码：A 文章编号：1009-2374?(2010)12-0078-02
2010年2月10日，1.3亿乙肝病毒携带者期盼、13亿中国人关注的?《关于进一步规范入学和就业体检项目 维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》正式发布。人力资源和社会保障部、教育部、卫生部要求，各地进一步规范入学和就业体检项目，取消入学、就业体检中的乙肝检测项目，维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利。各地需在接到本通知的30日内，对当地现行的有关入学、就业体检的相关政策完成废止或修改工作。这可以说是我国反就业歧视中有关“乙肝歧视”的重大突破。其实自2003年起，在每一次全国“两会”上都有人大代表和政协委员呼吁国家尽快制订更具针对性和实效性的《反就业歧视法》。中国政法大学宪政研究所蔡定剑教授认为，除制订法律外，还可借鉴美国的经验，建立促进就业平等的专门机构，这个机构应是准司法机构性质的。它有宣传、从事研究和教育的功能，可受理投诉，进行调解、开展调查取证工作，并有代理弱者向法院提起公益诉讼、发表报告，公布就业歧视的单位等权力。亚里士多德提出了良法之治的理论，指出良法是指制定的良好的法律以及制定的良好的法律人们都执行和遵守。笔者认为，对于劳动者来讲，要保障其平等就业权的实现应尽快制定《反就业歧视法》，并应着重强调该法中的救济机制，以使劳动者的平等就业权得以切实保障，正所谓无救济，无权利。
一、建议实行并提倡公益诉讼
可以将公益诉讼明确规定为平等就业机会委员会的一项法定权利和义务，赋予其主动权，可以主动出击，必要时甚至可以直接向法院提起相关诉讼。
被歧视的就业者有可能受到来自用人单位和政府的两方面的歧视，相对于用人单位和政府来说被歧视的就业者是弱势群体，他们的平等就业权单靠自力救济是不够的，必要的时候应当强调国家的公力救济，提出和实行公益诉讼来解决问题。有些案件迫于公众媒体的压力，受害人自己作为原告站出来是不现实的，如果公益诉讼让有关组织出面起诉效果会不错。公益诉讼，就是指特定的国家机关和相关的团体、组织和个人，对违反法律法规并侵犯国家利益、社会利益或不特定多数人的利益的行为，向法院提起诉讼，由法院依法追究其法律责任的活动。
另外，反就业歧视法可以规定申诉人是与歧视行为有直接利害关系的劳动者或者社会组织。赋予社会组织直诉权，社会组织的公益诉讼能够开创反就业歧视的新的领域。笔者认为针对不同领域的不同案件，赋予适宜多元主体的原告资格，对健全相关法制，推进平等就业，会起到不可估量的作用。因此，公益诉讼法律能出台令人期待，能够使得就业歧视的案件得到比较公允圆满的解决。
二、举证责任移转
法谚曰“举证责任分配之所在，乃胜诉败诉之所在”。在举证责任方面，要打破“谁主张，谁举证”的原则，确立举证责任的转移规则。“当原告列举的事实有足够的理由使法院相信原告受到了区别对待时，即可推定事实上的歧视存在。此时举证责任发生了转移，用人单位必须用证据推翻存在歧视的假设;如果不能提供有效证据证明区别对待不存在，或是合理需要的，则可判定歧视成立。”如用人单位提出证据“证明被歧视者没有被聘用不是出于歧视的因素，而是有正当理由的;或者由政府证明它所制定的规范性文件不具有歧视性的内容或者这些文件即使对某些就业群体不利，但对这些群体的区分却是符合‘合理的’和‘客观的’标准的。”如果没有这样的证据规则，原告将难以承担如此重的举证责任。而事实上，作为被告的用人单位也比原告更有能力对存有疑议的劳动就业行为给出真正的理由。
三、法律责任承担
(一)民事责任
根据《中华人民共和国民法通则》第106条规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”侵权民事责任是指民事主体不履行其民事义务，由此侵害国家的、集体的财产、人身，依法所要承担的民事法律后果。民事侵权责任的构成要件是判断一个行为是否是侵权行为的依据。就业歧视侵害劳动者的合法权益，所以正确把握就业歧视的构成要件可以作为判断“是否由就业歧视导致侵权的”标准。侵权民事责任的构成要件是行为的违法性、违法行为人主观上有过错、有损害的事实存在、违法行为和损害结果之间有因果关系四个方面。作为因就业歧视承担民事责任的判断取消了主观过错这一标准，但其他三个侵权民事责任的构成要件适用于就业歧视的构成要件。也就是说就业歧视的构成要件有三点：(1)行为的违法性。用人单位与劳动者签订的劳动合同违反反就业歧视规定的，侵犯劳动者平等就业权利，涉及就业歧视的条款无效。(2)有损害的事实存在。损害事实是指人身权利和财产权受到某种损失的客观现象。损失既包括财产方面的，也包括生命、健康和精神方面的。因就业歧视对劳动者造成损害。(3)违法行为和损害结果之间有因果关系。违法行为和损害结果两者之间不是孤立、互不联系的。当事人受到的损害是由用人单位的歧视造成。以上三个构成要件符合，用人单位应当承担相应的民事责任。
具体可以规定为：用人单位与劳动者签订的劳动合同违反反就业歧视规定的，侵犯劳动者平等就业权利，涉及就业歧视的条款无效;给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。造成精神损害的，应当根据损害的情节予以赔偿。
平等就业机会委员会和人民法院认定用人单位败诉的案件，可以裁决和判决用人单位恢复原状或给予劳动者相应的待遇;无法恢复原状或给予相应待遇的，或者受害人不愿意恢复原状或给予相应待遇的，应当根据损害的情节和程度予以赔偿;损害严重的，应当予以惩罚性赔偿。造成精神损害的，应当根据损害的情节予以精神损害赔偿。
(二)行政责任
用人单位违反反就业歧视法所涉及的各项义务、用人单位的规章制度违反法律、法规规定，有对劳动者平等就业权利构成歧视性规定的、用人单位在就业和职业方面违反反就业歧视法的规定，损害劳动者平等就业权利的，政府主管部门应发出警告，责令改正，并可根据情节处以罚款。平等就业机会委员会和人民法院应当裁决和判处其承担违法责任。
国家机关侵犯劳动者平等就业权利，造成严重后果的，对有关责任人员给予行政处罚或行政处分，并对单位予以相应处罚。且对于侵犯劳动者平等就业权利，造成严重后果的用人单位，以及多次侵犯劳动者平等就业权利的用人单位，政府主管部门和平等就业机会委员会可以将其列入不良用人单位名单并向社会公布。
平等就业机会委员会逾期未做出决定的行为应该可以提起行政诉讼，认定平等就业机会委员会行政不作为，追究其相应的责任，更好的维护劳动者的合法权益。
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