本文摘要：摘要为矫正消费者在消费活动中的不利地位，消费者合同选法规则从一般合同选法规则中独立出来。然而，涉外消费者合同定义不明、禁止经营者参与法律选择使利益的天平逐渐失衡。现行规则中保护消费者的逻辑在互联网+时代无法推进。对此，应明晰消费者合同的定义。在具体案
摘要为矫正消费者在消费活动中的不利地位，消费者合同选法规则从一般合同选法规则中独立出来。然而，涉外消费者合同定义不明、禁止经营者参与法律选择使利益的天平逐渐失衡。现行规则中保护消费者的逻辑在“互联网+”时代无法推进。对此，应明晰消费者合同的定义。在具体案件中与“直接适用的法”相衔接，允许当事人合意选法。将网络消费平台注册地法律作为消费者合同可适用的法律，使保护消费者的理想在网络消费新形式下亦成为现实。
关键词涉外消费者合同;选法规则;保护弱方权益;直接适用的法;消费者权益保护
在物物交换时代，销售并非必备环节，消费者或生产者的身份亦不具有固定性，两者之间是随时可能转换的平等关系。民法调整平等主体间的民事法律关系，自然能够涵盖彼时消费者与生产者之间的互换关系。市场经济的日益发展使联系生产者与消费者的链条延长，生产者与消费者间近似于民事主体间的交换关系不复存在，在接收信息的及时性和全面性上，消费者亦远不及生产者或链条一环中的销售者，消费者保护法便从民法中脱胎而出。
消费行为与每个公民的生活密切相关，亦影响国家的经济发展。从立法宗旨上看，消费者保护法是为了矫正消费者在消费活动中的不利地位;从保护对象上看，消费者应限定为市场经济活动中购供私人、家人或家庭使用的产品的一方。①目前，我国涉外消费者合同选法规则主要体现在《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释中。
一方面，选法规则倾斜保护涉外消费者合同关系中的消费者。另一方面，部分涉及消费者权益保护的问题上升到“直接适用的法”范畴，亦体现我国法律体系对该问题重要性的认识。②本文以我国《涉外民事关系法律适用法》实施十周年作为契机，检视涉外消费者合同选法规则，希望通过完善冲突规范，指引跨国消费者相关纠纷的解决，为国际私法主体间的合作、交流提供充分的法律保障。
一、涉外消费者合同选法规则之理想
涉外消费者合同关系中，消费者的非理性与经营者的逐利性同时存在，涉外要素使其复杂性更甚。国际私法以保护弱方当事人利益为基本遵循，法律选择层面保护消费者之理想的表达不仅在于部分与消费者有关的问题无需通过法律的指引，直接适用我国国内法的强制性规定，而且体现在将涉外消费者合同选法规则从一般合同选法规则中独立出来，通过该选法规则赋予消费者在一定范围内选择法律的权利，矫正消费者在消费活动中的不利地位。
(一)无知之幕:保护消费者的缘由
1.消费者的非理性罗尔斯从社会契约设定的“无知之幕”(VeilofIgnorance)中引申出正义原则。③在“无知之幕”的原始状态下，每个人都无法确保自己不会成为弱势一方，此为弱方利益保护原则的法理基础之一。在消费者合同领域，正因为在走出“无知之幕”后，每个人都有可能在某一特定时刻成为消费者，而消费者在单次消费行为中难以达到经济学上“理性人”的状态，非专业性导致其可能不重视签订合同的环节。所以各国关于消费者合同相关规则的设定中，均体现了对消费者的保护。
例如，要求经营者完成工商登记等行政审核程序方可进入市场之中;在出现消费者合同纠纷时，对格式条款作出有利于消费者的解释。总之，设定必要前置程序以及后置制裁规则以保护消费者，避免消费者作出的选择损害自身权益。④但各国关于消费者权益保护的法律不完全相同，选法规则决定了涉外消费者合同案件可能适用的法律，影响着消费者受到保护的水平。
2.经营者的逐利性
法律关系中的弱方是经过比较相对而言的，消费者合同中的当事人包括消费者和经营者，虽然选法规则中未体现何为经营者，但是为确保消费者权利的实现，参考国内法体系中关于经营者的解释⑤，作为消费者相对方的经营者应作广义理解，以提高消费者维权的效率。销售者、服务提供者及生产者均属于此处经营者的范畴。
三类经营者在消费者合同中的职能虽各有特点，但其共同之处在于———经营者必须盈利，才能长久地存在于市场中;只有存在于市场中，才有获利的可能性，形成如此循环。一方面，经营者在市场中进行交易活动具有的天然属性是营利性;另一方面，与消费者相比，经营者更了解己方提供的产品或服务。因此，其在经营中以逐利为目标，且对于消费者而言是具有强势地位的一方，难免为追求短期效益在前置监管环节寻找疏漏之处侵害消费者权益。
3.涉外消费者合同的特殊性
合同法调整平等主体间的关系，而消费者合同关系中经营者与消费者不平等，因此有设定专门规则的必要性;又因主体的特定性能够与一般的合同相区别，有自成体系的可能性。消费在国民经济体系中的重要性不言自明，在此基础上增添“涉外性”这一要素后，涉外消费者合同法律关系便更具不确定性。以跨境旅游中的消费者合同纠纷为例，消费者属人法可能无法发挥其对消费者的保护功能、经营者属人法可能无法发挥对经营者的监督功能。⑥我国《涉外民事关系法律适用法》从法律选择的层面保护消费者，要求消费者合同选法规则从一般合同选法规则中独立出来是实质正义的要求。
(二)保护消费者理想之法律选择映射
1.法律的直接适用
消费者权益的保护在法律适用层面的首要体现是直接适用法律的规则。依照准据法选择的相关规则，经过识别，若内国法律有强制性规定的情形则直接适用内国法的强制性规定，无需经过冲突规范的指引进行法律选择。在国际私法中，一国可以通过“直接适用的法律”维护公共利益。
虽然司法解释中未直接列明“涉及消费者权益的保护”的情形直接适用我国法律的相关强制性规定，但涉及食品安全与涉及“金融、公共卫生、环境安全”等情形并列为直接适用强制性规定的范围。该条强制性规定于消费者合同法律适用的影响是与消费者有关的食品安全问题无需通过法律的指引，直接适用我国国内法的强制性规定，当事人无法规避，体现我国法律体系对该问题重要性的认识以及法律对消费者的强势保护。⑦同时，该条司法解释的兜底条款为实践留有余地，若能够证成所涉情形对于公共利益的影响与食品安全问题等量，亦可直接适用相关的强制性规定。
2.独立的选法规则
我国《涉外民事关系法律适用法》对消费者权益的第二重保护在于，设定独立且不同于一般合同的选法规则。跨境私人交往在提供服务类的消费者合同中至少可表现为消费者前往境外消费、商业主体在境外设立分支机构的形式，分别对应涉外消费者合同项下的主动型消费者和被动型消费者。而一般合同选法规则倡导当事人意思自治，允许双方当事人选择与案件没有真实联系之国家或地区的法律，一般合同选法规则无法管控经营者利用其优势地位在与消费者签订交易合同时选择适用结果对经营者有利的法律作为争议解决的准据法。
故我国《涉外民事关系法律适用法》作出专门规定，并将消费者合同的法律适用分为三种情形，有学者总结为“三部曲”⑧。与一般合同一致的是，消费者合同的选法规则赋予了当事人选择案件适用的法律之权利;不同之处在于，后者可以选择法律的主体仅为消费者，选择对象仅限于商品、服务提供地法律以及消费者经常居所地法律。具体到某一案件中，法律选择的流程为:消费者对于法律适用是否作出单方选择、经营者在消费者经常居所地是否从事相关经营活动。经过双重判断，确定所适用的法律。
3.有限的选择范围
消费者权益的保护在法律适用的层面又体现在选法规则赋予了消费者单方面选择法律的权利。消费者经常居所地以及商品、服务提供地均与消费者的单次消费行为有所联系，其中，消费者经常居所地法律推定为其最熟悉的法律;商品、服务提供地法律是监管经营实体适用的法律，同时是单次消费行为的源头。而消费者若通过权衡，确认商品、服务提供地法律能够为其提供更强力度的保护，亦可作出相应选择。这就形成了对消费者的双重保护。
作为对照，经营者无权作出法律选择，立法从源头上断绝了经营者利用其信息方面的优势条件和有利地位干预或不当引导消费者法律选择的可能性。此外，消费者合同的法律适用范围并不能逾越上述范围，因而对于被动接受消费者选法结果的经营者而言，消费者选法范围的有限性决定了其商业活动成本的可控性、商业行为风险的可预见性。因此从法律选择的结果层面上看，限定消费者选法的范围亦使得经营者的利益在一定程度上得到兼顾。
二、涉外消费者合同选法规则之现实困境
消费者权益保护之理想的印记在其选法规则中显而易见，然而选法规则或实践探索尚存在不完善之处，成为保护消费者理想实现的阻碍。首先，消费者合同的定义不明晰，在理论上关于消费者合同的主体、内涵有不同解释，在实践中则出现选法规则的误用。其次，与直接适用的法未能形成良好衔接，使得法律选择的过程与立法背离。再次，在弱方利益保护的同时，对经营者利益应有所兼顾。最后，现行选法规则框架下，随着经营者业务的国际化，利益的天平将逐渐失衡。在理想实现的过程中，网络消费等新形式亦成为现行选法规则的挑战。
三、理想照进现实:涉外消费者合同选法规则之完善
选法规则的不完善之处成为实现保护消费者之理想的阻碍。对此，首先应明晰消费者合同的定义，统一关于消费者合同主体、内涵的解释，指导实践中的法律选择。其次，在具体案件中不得忽视与“直接适用的法”规则的衔接。考虑是否存在应直接适用我国法律的情形。再次，深入解读弱方利益保护的原则，不涉及强制性规定时允许当事人选法，对经营者利益有所兼顾。最后，面对网络消费者合同形式带来的挑战，应将网络消费平台的注册地法律作为消费者合同可以适用的法律之一，使保护消费者的理想在传统消费者合同以及网络消费新形式下皆能成为现实。
在法律家长主义的视角下，消费者因先天的劣势可能作出于己不利的法律选择。因此，现行消费者合同选法规则不允许消费者与经营者作出关于选择法律的约定，并且选法规则在赋予消费者选法权利的同时将消费者的选择权限定在狭窄的范围内。
但是当经营者业务国际化水平提高，主动型消费者可能来自世界各处，其经常居所地法于经营者可能是未曾有所了解的法律。利益的天平随经营者所面临的不确定性不断增加而逐渐失衡。保护弱方当事人利益与意思自治原则同为国际私法重要原则，虽各有侧重，但目的皆为维护涉外民事法律关系的秩序。消费者是民商法视野中的弱者，但是对于弱者的保护并不等同于排除意思自治。
不允许双方当事人协议选择法律，无异于剥夺了消费者选择既定范围外对其保护标准更高的法律的权利。为兼顾双方当事人的利益，涉外消费者合同选法规则中的待完善之处不在于要求立法的天平向经营者倾斜，而是至少应当坚持消费者合同的私法性质，在法律选择的过程中减少公法对私权利的限制———在选法方式上允许消费者与经营者双方协商选法，在选法范围上允许双方作出与消费者合同无密切联系地的法律选择。
而公法对私法的干涉应仅限于法律选择的结果———若当事人选法违背消费者经常居所地法中的强制性规则，那么应适用消费者经常居所地法;若适用当事人选择的法律能够使得消费者权益得到高于消费者经常居所地法中的强制性规则的标准，则不应对当事人的选法作出过多限制，回归合同中意思自治的本质。
跨境电子商务中的消费者合同与传统的涉外消费者合同相比有如下特征:消费者以个人、家庭生活需要为目的与经营者订立合同时双方互不相识且分处不同法域，并无地域上的直接联系，需要通过第三方平台完成支付;经营者无需在消费者所在地注册或登记即可完成经营活动，消费者所在国难以监管。消费者通过跨境网络模式购买商品时，上述特征使其弱势地位更加显著，需要得到特别关注。网络消费者合同与传统消费形式的不同在于:经营者无需前往消费者所在地即可完成经营行为，消费者无需前往经营者所在地即可完成消费行为。
网络购物平台成为连接经营者与消费者的关键因素。为化解认定商品、服务提供地以及经营者在消费者经常居所地是否从事相关经营活动的难题，结合网络消费者合同的特点，可将网络消费平台的注册地法律作为消费者合同可以适用的法律之一，完善消费者合同选法规则，使保护消费者的理想在网络消费新形式下亦能成为现实。此外，跨境消费的增加推动了消费者保护立法的国际统一化运动的发展瑐瑥，在完善我国涉外消费者合同选法规则的过程中，亦应关注消费者保护法在国际统一实体法层面的发展趋势。
作者：梅傲**陈杨***
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