国家环境危险防御义务的二元制度结构

　　本环境法论文针对国家的环保许可行为，我国法院已经基本认可了相邻权人的原告资格，环评审批结论具有可诉性，但仅对被诉行政行为的形式合法性进行审查，在实质性审查上采取谨慎态度。这一立场与前文所述“司法权对行政权保持必要之谦抑”观点相一致，也与大陆法系国家的做法相类似，B52有助于发挥行政权在协调利益冲突、形成风险决策上的优势。从功能比较的角度看，在技术性较强的风险与环境领域，行政机关的“专业性优势”比法院的“中立性优势”更为可取。B53在这个意义上说，不能简单地指责法院过于保守、疏于对环评公众参与提供司法保障。环评公众参与的实现，更多依赖于立法的完善和行政程序自身的精细化，司法的强制作用在此有限，反而可能造成司法权对行政权的不当干涉，不利于国家环境危险防御义务的实现。

　　《中国环境法治》坚持为社会主义服务的方向，坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论为指导，贯彻“百花齐放、百家争鸣”和“古为今用、洋为中用” 的方针，坚持实事求是、理论与实际相结合的严谨学风，传播先进的科学文化知识，弘扬民族优秀科学文化，促进国际科学文化交流，探索防灾科技教育、教学及管理诸方面的规律，活跃教学与科研的学术风气，为教学与科研服务。

　　摘要：环境危险防御义务是国家环境保护义务的主要类型之一，其要求国家公权力采取措施对环境危险因素加以干预和排除。为实现国家环境危险防御义务，在管制行政相对人行为的“外部效力”面向上，应强化立法权对行政权的约束;在约束国家行为的“内部效力”面向上，司法权应对行政权保持必要之谦抑。排除环境危险、维护环境权益是当前中国环境法治的重要任务，需要根据“外部效力/内部效力”的二元制度结构进行有针对性的分析，通过国家公权力的合理配置实现国家环境危险防御义务。

　　关键词：国家环境危险防御义务国家环境保护义务外部效力内部效力

　　在环境问题日益严重的现代社会中，国家负有保持环境质量、抵御环境危害与风险的保护义务，其规范依据是宪法上的“环境基本国策”;在内涵上，国家环境保护义务包括三大类型：环境现状保持义务、环境危险防御义务、环境风险预防义务。①就国家的环境危险防御义务而言，其意味着：针对有非常高的可能造成环境法益损害的各种“危险”因素，国家公权力应及时采取措施加以干预和排除。

　　从环境法的发展历史看，在宪法中纳入环境保护基本国策之前，各国已分别在大气、水、噪声、废弃物、野生动植物等领域制定了多部单项法律。例如，德国从1960年代到1970年代前期，已经制定了许多环境立法，包括《联邦污染防治法》、《联邦自然保育法》、《废弃物处理法》、《毒性化学物质管理法》等，但其在宪法中纳入环境基本国策是在1994年。②可见，从形成“环境国家”的角度观之，国家所担负的“危险防御义务”并非简单地针对环境污染颁布法律进行管制，而是应顺应环境基本国策在整体上对国家公权力提出的要求，以排除环境危险为中心，全面调整立法权、行政权和司法权在履行国家环境危险防御义务上的相互关系。

　　从总体上看，国家的环境危险防御义务主要在两个方向上展开：对造成环境影响的行政相对人之行为进行管制，这是国家环境危险防御义务的外部效力;对造成环境影响的国家行为进行约束，这是国家环境危险防御义务的内部效力。两者围绕国家权力的合理分工而形成各自的制度逻辑，共同构成了实现国家环境危险防御义务的二元制度结构。

　　一、管制行政相对人行为的制度结构：行政权与立法权的关系

　　一般而言，国家为有效抵御环境危害，需对造成环境影响的行政相对人之行为予以约束，即进行环境管制。对环境污染的管制绝非单纯禁止甚至“零排放”，而是要求将污染物控制在环境容量之内，这就需要建立环境标准制度以作为判断行政相对人行为合法性的依据，这构成了国家环境危险防御义务在“外部效力”面向上的核心制度，并以此作为国家环境管理与环境执法的基础。

　　在内涵上，环境标准是指为了防治环境污染，维护生态平衡，保护人体健康，对环境保护工作中需要统一的各项技术规范和技术要求所做规定的总称。 ③从功能上，环境标准是将环境保护在科技上的技术要求加以规范，使环境法上抽象的专业科技规范得以具体确定，减轻许多审查程序之障碍，也能让人民预测到其依法应为的行为，达到法的安定性。④在制定主体上，由于环境标准涉及专业性事项并需要时常变动，不适宜由立法者加以直接规定，而是由行政机关进行制定并公布，这就使得大量的环境标准并不是以法律的形式，而是以行政内部规定的形式存在。但在实践中，环境标准是判断行政相对人行为合法性的主要依据，这就产生了环境标准是否具有约束行政相对人、法院之外部法律效力的问题，进而关系到在实现国家环境危险防御义务的过程中立法权和行政权的相互关系问题。

　　(一)传统公法理论中环境标准的定位及其改变

　　在传统大陆法系公法理论中，行政机关所颁布的规范性文件被区分为“法规命令”和“行政规则”两类。法规命令(Rechtsverordnung)是行政机构获得法律授权后，对多数不特定人就一般事项所作的规定，其具有相同于(狭义)法律的对外直接约束力，也称为“授权立法”;行政规则(Verwaltungsvorschrift)则是规范行政内部关系的法规，是行政机关基于自身的组织法权限，就行政内部组织、职务分配、作业流程、法令适用、行政裁量等事项进行的规定，不具有约束行政相对人的外部效力，仅有约束下级部门的内部效力。⑤简言之，法规命令和行政规则最大不同在于是否具备外部效力。在判断方法上，主要有两种：(1)根据授权标准判断。法规命令需要有充分的法律授权根据，授权法律要确定授权的内容、目的和范围，而行政规则的根据则是上级行政机关的指令权。(2)根据程序标准判断。法规命令的制定程序较为复杂，而且议会可以在授权法律中保留对法规命令的批准权，而行政规则的制定程序较为简单、快捷，原则上没有制定程序的要求;法规命令必须采取书面形式，由行政机关的首长或其代理人签署并公开发布，而行政规则没有必须公布的义务。⑥

　　根据这一理论，环境标准属于不具外部效力的行政规则。如在日本，环境标准在法律性质上，只是表示行政努力目标的一个指标，并不具有作为直接规定国民具体权利义务的法规的性质。⑦根据日本《环境基本法》第16条的规定，环境标准由政府加以设定，其法律形式并不是政令及其法规的形式，而是根据内阁会议决定，以环境省告示的方式向外公布。如此，环境标准对于行政相对人和法院而言不具有法的约束力，然而，在环境保护法律运行的实践中，环境标准作为行政机关执法的主要依据，往往会涉及到相对人的权利义务问题。例如，法律规定“个人或者组织的倾废行为明显危害环境时，行政机关可予以××行政处罚”。行政机关根据具有“内部约束力”的环境标准认定某个行政相对人的倾废行为对环境造成明显危害，并据此作出行政处罚。此时，在行政诉讼中就产生了法院是否受该环境标准约束的问题。⑧此时，通过行政机关的适用，行政规则具有了事实上的外部效果，同其原先设定的法律上效果造成矛盾。⑨为了解决这一问题，“行政规则外部化”成为学者讨论的焦点，并形成了两种理论：间接外部效果说和直接外部效果说。所谓间接外部效果，是指行政规则仍然不对司法构成直接的约束力，但如果行政规则成为行政惯例或对特定公民的保证，且不违反上阶位法律规范，那么，法院应当基于平等原则或信赖保护原则，肯定它们的效力。只是，法院的直接依据是平等原则或信赖保护原则。所谓直接外部效果，是指行政机关依据其职权范围内的“原始立法权”制定的行政规则，具有直接的外部法律效果，对行政法院具有约束力。 ⑩

　　在技术及环境标准是否具有外部法律效力问题上，一般采取直接法律效果说，即所谓“规范具体化”行政规则理论。该理论集中体现在德国联邦行政法院 1985年的Wyhl判决中。该案争议的焦点在于法院是否受行政机关发布的辐射标准约束。根据德国原子能法第7条第2项的规定，只有当依照科学与技术标准，对于因电厂的设置与运转所将引起的损害已采取必要的预防措施时，才颁布核电厂运作的许可。政府部门据此发布了有关辐射允许剂量值的指标，即废气或者地表水中放射性排放物辐射程度的一般性测算标准。该一般性测算标准并不具有上位法的授权，因此是行政规则。在该案件中，原告申请法院撤销行政机关在1975 年颁布的核电厂运作许可，理由是该许可的过程不符合原子能法的立法本意，行政机关所依据的一般性测算标准也缺乏法律的授权。联邦行政法院在1985年12 月19日作出判决，其中指出，行政机关作出许可所依据的一般性测算标准是具有规范具体化(norm konkretisierend)功能的行政规则，与仅具有规范解释(norm interpretierende)功能的行政规则不同，对行政法院具有规范的拘束力。因此，法院必须尊重行政机关作出的评价，只能就其合法性进行审查。 B11

　　根据该判决提出的观点，环境标准由于具有专业特征，属于“规范具体化行政规则”，尽管其由行政机关制定，但也拥有对外的法律效力。在本质上，规范具体化的行政规则是由行政机关以命令方式替代立法者去完成法律中尚未成形的地方，具有追加和补充的立法作用。对此，有学者表示赞同，认为行政机关首先作为行政法规的适用者或执行者，拥有法解释以及因此使法律具体化的权限在法理论上是毋庸置疑的，所以行政规则自应具有将法律规定具体化的作用。B12如此，行政机关在规则制定(rule-making)上就拥有了事实上的立法权。

　　(二)环境标准的“法律化”

　　随着生态环境保护实践的发展，针对前述将环境标准视为“规范具体化行政规则”的观点，有许多学者提出了反对意见。其代表性观点指出，当把规范具体化行政规则归入立法领域时，就等于承认行政机关在没有立法者明白授权下取得立法权，这违反了宪法中的权力分立原则。B13从实践中看，德国将环境标准归属于行政规则的做法也遭到了欧盟的反对。在欧盟环境法体系中，环境标准都是以条例(regulations)或指令(directives)的形式颁布的，也就说是以环境法规的方式颁布的，同其他环境法律一样遵循严格的立法程序。B14如此，欧盟法院在多个案件中都对德国的“规范具体化行政规则”理论提出反对。典型案件有：

　　1.在1991年的Case C-361/88案件中，欧盟执行委员会认为德国在将80/779/EEC号指令转化为国内法的时候，未能采用法律、法规等必要方式确保落实指令中关于二氧化硫及悬浮颗粒的范围值，未能履行欧盟条约所科以的义务，因此向欧洲法院提起诉讼。德国政府抗辩称，已经在相关行政规则中规定了环境标准，该标准可以适用于所有测量大气中二氧化硫及悬浮颗粒的案件。

　　欧盟法院在判决中认为，德国在将指令转化为国内立法时，采取了行政规则的形式。在德国法中，行政规则本质上不具有强制性，并非法律上的规定，当非典型、不合规则的情形发生时，行政机构具有裁量权，没有强制遵守的义务。同时，根据德国法院判决，行政规则尚无先例可对第三人有直接效力，从事可能制造妨害的职业者无法得知其义务的程度。因此，德国未能采取必要措施遵守80/779/EEC号指令中关于二氧化硫及悬浮颗粒之范围值的规定，未能履行其义务。B15

　　2.在1991年的Case C-131/88案件中，欧盟执行委员会提出，80/68指令是保护地下水免于危险物质污染的指令，从德国国内立法看，没有设定严格的条件以确保指令的实施，未履行该指令赋予的义务。德国政府抗辩称，指令并不一定要转化为法律才能达到其效果，亦可通过内部措施或行政规定完成。另外，事实上也没有发生违反该指令要求的先例。

　　欧盟法院在判决中认为，80/68指令要求成员国采取禁止、授权等方式及监督程序，防止或限制特定物质排放到地下水中。为确保指令的执行，其在转化为国内法时，必须以清楚、清晰的方式进行，使个人对其权利有明确的认识，因此德国主张事实上未发生先例的抗辩是不成立的。在指令转换为国内立法时，国内法上如果只有相关行政措施是不够的。因为其缺乏足够的公开性，而且会随着行政机构的意志而变化，此时不能认为成员国已经适当地遵守了指令要求的义务。因此，德国未能采取必要措施遵守80/68指令，未能履行其义务。B16

　　在欧盟法院判决的压力下，德国也逐步改变了观点，将环境标准用法律的形式加以规定。例如，1996年，德国在水资源利用法修改时，接受了欧盟法院的见解，规定污水处理的相关标准在未来不能以行政规则的形式规定，而必须依据法规命令来执行。可见，在承认环境标准具有约束法院和行政相对人的外部效力的同时，更应明确其法律属性，由较为严格的行政立法方式加以规定，不能将其“遗忘”在行政内部裁量的范围内，有效约束行政机构在法律执行上的恣意。美国《清洁空气法》的规定可资借鉴，其明确规定，空气排放标准属于“立法性规则(legislative rule)”，具有充分的法律效力。如此，环境标准就成为行政机构行为时不可或缺的重要基础。在美国环保署(EPA)经由规则制定程序颁布规定该污染物最高允许浓度的立法性规则之前，无论是EPA还是其他机构都无权采取行动减少污染物的浓度。B17归纳而言，环境标准的制定与修改应由立法权加以控制，而非行政权，使其更能符合国家环境危险防御任务的要求。

　　二、约束国家行为的制度结构：行政权与司法权的关系

　　尽管与企业(生产行为)和个人(生活行为)所造成的环境污染相比，国家自身行为所产生的污染是环境保护的一个次要方面，但必须看到，这往往是环境法律制度所忽视的一个方面。从实现国家环境危险防御义务的角度观之，国家应尽量减少甚至避免自己所造成的污染。德国联邦行政法院也明确提出，国家依据公权力而行使的国家行为，不能免除对环境法规的尊重与遵守。B18无论是国家机关，还是其他公法人团体，都必须遵守环境法设立的行为规范。一般而言，国家行为造成的环境污染和人民权益损害多由行政事实行为所造成，如：公共设施发出噪音、政府处理垃圾产生恶臭、工程施工造成污染等等。此时，遭侵害的相关主体有权采取司法途径加以排除，例如，对于公共设施(如污水净化设备、消防警号、运动场、教堂钟声等)所产生的公害，受侵害的邻人原则上拥有公法上之请求权，可以要求设施之经营不得再造成重大噪音，或将干扰限制在一个最低标准。B19如此，就将造成污染的国家行为纳入司法审查的范围中。

　　然而，在强调法律控制的同时，也必须考虑到环境保护领域公权力行使的特殊性，在确保行政效能和约束政府行为之间达成平衡。具体而言，应注意如下两个问题：

　　其一，在特殊情况下，可以适当免除国家的相关义务。行政活动本身具有追求公益的目的，为了行政任务的达成，必要时可以降低国家对环境法规遵守的限度。B20这方面的典型情况是自然灾害防治。当发生火山喷发、洪水、气候异常、地震、泥石流等自然灾害时，国家需要采取及时有效的应急处置措施来应对该紧急状态。紧急状态制度的核心是紧急行政及其相应的紧急行政权;行政紧急权力是国家紧急权力的一部分，是针对紧急状态而采取的对抗性权力之一。B21换言之，为使政府能采取各种强有力的措施，有效地应对自然灾害并度过危机，有必要赋予政府以特殊的、比平常时期更大的行政权力，即紧急行政权力。此时，就可能改变正常的法律秩序，违背既定的或常态下的法治原则和法律制度。B22从根本上讲，国家在紧急状态下享有的“紧急权”也是为了更好地保障人权及达成社会秩序。有学者即指出，在一个社会中保障人权，首先要保证国家安全和领土完整，即国家政权的稳定性。当发生国际国内危机时，正常的宪法秩序受到破坏，人权就失去了基础。在这个意义上讲，维护国家安全是人权保障的前提。B23

　　在国家行使紧急行政权力应对自然灾害时，就会涉及到相关的环境保护问题，这可能改变正常的法律秩序，对违反既定的或常态下的法治原则和法律制度的行为“豁免”。这方面的典型是紧急权力对环境影响评价程序的变通。在救灾、重建过程中，政府需要修建一些建设项目，具体包括：(1)根据救灾抢险需要，新建临时紧急性工程，如修建临时性道路;(2)灾区公共工程和公共设施的重建，如交通、输电、通讯线路的重建;(3)为安置灾民而新建各种生活设施。这些建设项目无疑属于环境影响评价法律制度所规范的对象，但在“救灾优先”的大背景下，该建设项目的环境影响评价程序就需要进行一定的简化或排除适用。 B24

　　必须指出的是，尽管对原有的环评程序予以变通是紧急状态应急的内在要求，但依据法治国家的要求，应急行政权决不是为所欲为的“特权”，其在对原有法律秩序予以变动时，也必须受到必要限制，防止权力的滥用。这就有必要引入公法学的“帝王条款”——比例原则加以判断。以比例原则为基础，可就紧急行政权力对环境影响评价程序的影响进行具体分析：B25环评程序可分为事先、事中、事后三个阶段。环评的事先阶段主要涉及项目的审查和范围的确定，是区分不同项目要求、进而正确进行环评的前提，该阶段如果被简化，后续的环评工作就难以开展。因此，环评的事先阶段不能被简化。环评的事后阶段涉及环评文件审查批准后的法律救济和法律监督，依据“无救济即无权利”的法理，为保障公民权利的实现，该阶段也不能被简化，否则就破坏了紧急行政权力行使所致成本和收益的均衡。而环评的事中阶段主要涉及公众参与和环评文件审批，在紧急情况下就有必要予以排除，以及时有效地应对自然灾害等突发事件。

　　综上，在自然灾害防治等紧急情况下，国家权力出于公共利益的需要，可以减低甚至免除对于特定环境法规的遵守义务，改变正常的法律秩序，以保证能迅速地排除危害。但此时的国家行为仍应受到比例原则的约束，避免对公民基本权利造成过度侵害。

　　其二，政府对企业排放污染的许可，是否可视为违反国家环境保护义务的“国家行为”?随着排污许可证制度的普遍实施，企业只有在得到国家许可的条件下才能排放污染物，相应行政部门即构成污染者污染行为的许可和监督机关。如此，就产生了能否将企业污染环境行为“归咎”为国家的问题。有学者提出，可以将“被许可的环境破坏行为”视同为“国家行为”，人民可以主张公法上请求权予以抵抗。B26然而，这种观点不适当地扩大了国家责任的范围，在一定程度上混淆了公法与私法的界限，并未得到广泛的认可。换言之，不能将所有的国家设立污染设施许可的行为，都视为国家行为而赋予人民以对抗性的请求权。

　　在实践中，法院对此一般也持否定态度。典型案例为德国1987年的“森林损害国家赔偿案”。该案中，原告为位于德国巴登州黑森林中某林业企业所有人，其拥有的经济林因为大气污染造成生长缓慢，持续的林业灾害导致每公顷森林每年损失370万马克。原告认为，由于大气污染是由公权力主体许可及准许的，根据基本法所规定的国家保护义务，政府应承担损害赔偿责任。德国联邦普通法院经过审理后指出，本案中被告(德国联邦及巴登州政府)并非造成森林死亡之空气污染物的设备经营者。产生污染物的工业设施虽然经过了被告的许可，但有害污染物的排放并非被告愿意看到的。并未有证据表明，被告违反了污染防治法的规定授予许可。因此，国家并未违反基本法所规定的保护义务，无须负赔偿责任。B27可见，法官认为，一般性的大气污染赔偿问题并不能通过国家责任制度来解决，而是立法者的任务。

　　有必要指出的是，出于保护污染受害人权利的目的，在特定情况下应承认国家的许可行为构成对个人权利的侵犯。目前已经得到认可的做法是在涉及公法相邻关系时，承认国家设立污染设施的许可，具有保护第三人(邻人)的功能。公法相邻关系的产生，是为了防止行政权力的滥用，避免行政机关假借公共利益名义过度侵害第三人的利益。根据“保护规范理论”，如果某一公法规范不仅仅以保护公共利益为目的，而且至少也具有保护个人利益为目的，那么该规范就是一个具有保护第三人目的之规范，即公法相邻关系规范。B28此时，国家机关如果疏于执行该公法规范，例如违法核发排放执照，导致第三人权利遭受危害，该第三人即可根据第三人诉讼(邻人诉讼)途径，向法院提起撤销许可之诉。此时国家负有不得违法核发许可的义务。B29另外，邻人还拥有相关许可程序的参与权，如果不能合法地参与到设立营业设施许可的过程中，也可以向法院提起撤销许可之诉。从更大的范围看，相邻权人是行政许可第三人的一个典型类型。随着公法学理论的发展，已逐步承认许可第三人针对许可行为享有具有寻求救济之权利。如果许可机关就许可申请人违法予以许可，或者许可机关不履行监管职责给第三人造成损害的，受到影响的当事人有权请求法律救济，国家则负有相应的赔偿责任。

　　在环境保护领域，之所以承认行政许可第三人的法律救济权，陈慈阳教授做了精辟论述。他指出，由于立法者不可能将可能的环境危险及危害性在法定许可要件上完全考虑到，环境法领域中大部分行政许可的构成要件要经由下位阶具专业判断与解释的行政法规进行填补。此时，国家对于科技的设施，或者对污染环境的行为作出许可决定，那么就必须对存在的危险或危害性有预期的可能性。经过行政机关的审查和监督，该许可决定仍然造成损害的结果，国家就不能免除其损害排除责任。因此，在法定许可要件上由行政机关来为环境危险或危害判断并依自己专业准则来对污染环境之行为作出许可，那么行政机关就应负起独立于立法者的损害结果责任，如果因违法的许可而危害或污染到第三人，就视为直接国家侵入的行为，第三人可以寻求法律救济。B31此时，对于拥有诉权之第三人(相邻人)的具体判断标准，在学理上采取“特殊相邻人关系”理论，即必须符合一定要件才能被视为此处的相邻人。这里说的法律要件，具体是指该第三人与许可对象或特定设备之间的特殊关系，包括两点：一是具有非常紧密的空间关联性;二是具有非常紧密的时间关联性。B32满足此两项要件，即具备相应的原告资格。

　　在明确起诉权后，第三人针对国家行政许可的具体法律救济范围，可以从实践中的相关判例进行探讨。典型案例是日本的“大阪机场诉讼案”。该案中，大阪机场周边的300余名居民以该机场起降的飞机产生噪音和震动、排出有害废气给自身的健康和心理造成侵害为由，以许可该机场进行设置的主体——国家为被告，提起了民事诉讼，要求国家在晚上9时至次日早晨7时之间停止使用该机场，并请求损害赔偿，具体包括过去和将来的损失。日本最高法院在一定程度上认可了原告的损害赔偿请求，但驳回了其停止使用机场的请求，其理由是“请求禁止机场使用是不符合民事诉讼程序的，原告主张的私法上给付请求权不能成立”。 B33根据该案判决，尽管日本最高法院承认了机场附近居民作为第三人进行诉讼的原告资格，也认定大阪机场是个“缺陷机场”，认为“由于本案机场的使用，承受损害的社区居民已经达至相当多数的程度，其损害内容亦较为广泛和严重”，承认了对居民进行损害赔偿(仅针对已经造成的损失，不包括将来可能的损失)的合法性，是对传统司法救济模式的一个突破。在这个意义上讲，本案中原告获得了胜诉。但是，法院以民事诉讼不能产生公法效果为由，驳回了与撤销许可具同样效果的停止使用机场请求，又表现出在认定行政许可行为是否属于宪法规制的“国家行为”上的保守性，因此该判决遭到了学者的批判。最高法院伊藤正已法官也在判决中表达了不同意见，提出“不位于该机场利用关系中的一般第三人，也是这些行政处分规制作用的当然接受者而被直接规制，在此意义上，这些行政处分具有对一般第三人行使公权力行为的性质”。B34按照其观点，第三人在事实上已经受到了行政行为的规制，自然应针对国家的许可行为拥有相应的请求权。但从实践中看，该观点目前只在损害赔偿上得到法院认可，在直接撤销许可方面还不能为法院所接受，仍需要深入的理论探讨和个案探索。

　　综上，除了涉及公法相邻关系(行政许可第三人保护)中的违法行政情况，一般情况下，获得许可的主体造成环境污染，受污染者不能直接针对国家的许可行为请求法院审查，而应通过具体立法的方式获得法律救济。概言之，此时司法权应对行政权保持必要之谦抑;政府对企业排放污染的许可，尚不能直接视为 “国家行为”。

　　三、国家环境危险防御义务在我国的实现

　　综上所述，为有效抵御环境危险，国家权力应进行合理分工并在两个面向上予以展开：在管制行政相对人行为的“外部效力”面向上，应强化立法权对行政权的约束，对环境标准的制定与修改进行必要的法律控制;在约束国家行为的“内部效力”面向上，司法权应对行政权保持必要之谦抑，在确保行政效能和约束政府行为之间达成平衡。此二元化的制度结构为国家环境危险防御义务的实现提供了基础性框架。

　　毋庸讳言，在生态环境问题日益严重的当代中国，需要国家积极采取措施以抵御环境危险。在宪法依据上，现行《宪法》第26条和第9条第2款共同构成了环境基本国策并具有相应的规范效力，是国家环境保护义务的宪法确认。B35根据前述二元制度结构，对国家环境危险防御义务在我国的实现进行具体分析如下：

　　(一)实现外部效力的制度安排

　　针对排放污染物造成环境危害的行为，我国已经建立起环境立法体系并通过环境执法体制加以执行，约束相对人行为之核心制度——环境标准也较为完善，形成了“两级六类”的环境标准体系。然而，环境标准在适用过程中是否体现了国家权力的合理配置，尚需要进行深入研讨。

　　从制定主体看，根据《环境保护法》第15、16条的规定，环境质量标准和污染物排放标准均由国家环境保护部门或省级人民政府制定，这与我国食品安全、职业病防治等领域的立法相类似，是立法者对行政机关标准制定权的一揽子“空白式”授权，尽管体现了对行政专业性的尊重，但对标准制定的内容及其程序都缺少必要的约束，也不是导引行政机关制定标准的明确原则，B36必然造成行政权力在技术标准领域的过度膨胀。

　　以环境标准的适用为例进行分析。根据前述《环境保护法》及其他环境立法中的授权条款和《环境标准管理办法》的规定，我国的环境标准不是行政规章，更不是技术性法规，其属于行政规范性文件，并无独立的法律效力，只有经过其他法律规范的“援引”，方能产生相应的法律效力。概言之，环境标准自身并不能对相对人的排污行为构成直接约束。B37我国目前环境保护领域的法律共有10部，B38对这10部法律中“援引”环境标准的方式进行分析，可以得到如下四种基本方式：

　　第一种(A方式)是法律援引“国家标准”的方式。如《海洋环境保护法》第34条规定，含病原体的医疗污水、生活污水和工业废水必须符合国家有关排放标准，才能排入海域。《固体废物污染环境防治法》第25条规定，进口的固体废物必须符合国家环境保护标准。

　　第二种(B方式)是法律援引“国家或者地方标准”的方式。如《水污染防治法》第9条规定，排放水污染物，不得超过国家或者地方规定的水污染物排放标准。第45条规定，向城镇污水集中处理设施排放水污染物，应当符合国家或者地方规定的水污染物排放标准。

　　第三种(C方式)是法律援引“国家和地方标准”的方式。如《大气污染防治法》第13条规定，向大气排放污染物的，其污染物排放浓度不得超过国家和地方规定的排放标准。

　　第四种(D方式)是法律援引“标准”的方式。如《大气污染防治法》第24条规定，新采的高硫份、高灰份的煤矿，必须建设配套的煤炭洗选设施，使煤炭中的含硫份、含灰份达到规定的标准。《水污染防治法》第52条规定，船舶排放含油污水、生活污水，应当符合船舶污染物排放标准。

　　以每个法律条文为一个单位，每种方式的具体援引情况参见下表：

　　由上表可以看出，我国目前环境立法普遍对标准进行了明确援引，援引方式最多的是“国家标准”(32次)，保障了环境标准的强制适用，但从实现国家环境危险防御义务的角度观之，其在国家权力的合理分配上存在较大的问题，不仅在一般意义上“削弱立法机关的权力”，B39更造成一系列的恣意行政行为，表现如下：(1)国家标准和地方标准的关系存在混淆。根据《环境保护法》第15、16条的规定，国家标准(包括环境质量标准和污染物排放标准)未规定的项目，可以制定地方标准;国家污染物排放标准中已规定的项目，地方可以制定更加严格的标准。据此，国家和地方标准的关系是带有强制特征的“补漏兼从严”。而根据上表中的B方式，“国家或地方标准”的援引在逻辑上将强制关系变为选择关系，反而混淆了国家标准与地方标准的关系，留下了适用较低标准的漏洞。同时，上表中D方式要求援引“标准”也缺乏明确的指引，容易造成标准适用的模糊性和恣意性。(2)缺少标准冲突的适用规则。针对同一环境要素，不同部门制定的标准存在交叉和冲突，如电磁辐射标准就有环保部门(《电磁辐射防护规定》)和卫生部门(《环境电磁波卫生标准》)两个版本，居民住宅噪声标准也存在三个不同版本。B40缺乏相应的适用规则，就容易造成标准执行的随意性。(3)缺少标准缺失的补救规则。我国目前环境标准偏重于污染防治，缺少专门针对公众健康设定的指标，造成环境保护与人体健康保障之间存在较大落差，无法满足现代环境与健康问题的需要。B41同时，随着环境质量要求的不断提高，标准值的缺失或者滞后问题必然会出现，这就要求主管部门必须及时修订相关环境标准以符合经济社会发展的需要，但目前的环境立法中对此问题普遍缺乏关注，B42新修订《环境保护法》对此问题也没有加以规定，对行政机关的标准制定权缺少约束，人为地造成环境标准与公众需求的偏离。(4)缺少标准制定的参与规则。目前我国环境标准在制定过程中缺乏公众参与，即使征求意见，公众意见也往往得不到采纳，B43由行政机关单方面主导的标准限值规定也就缺少公信力，必然面临 “过于宽松”的指责与怀疑。

　　可见，目前我国环境标准制度过于偏重行政权的行使，缺少立法权的有效约束，这阻碍了国家环境危险防御义务“外部效力”的有效实现，也在一定程度上导致环境法治的合法性危机。因此，需要弥补前述立法漏洞，对行政裁量权的行使进行严格的法律控制。限于篇幅，在此简述其要点：(1)针对标准冲突问题，应坚持“从严”的原则，处理国家标准和地方标准、不同部门之间环境标准的相互关系;(2)针对标准缺失问题，应适用权威性原则和时效性原则，及时启动标准修订程序，确保所适用的标准限值符合当前国际上通行的要求;(3)在环境标准编制和修订中充分体现公众参与的要求，对标准编制机关科以征求并回应公众意见的法定义务。

　　(二)实现内部效力的制度安排

　　1.自然灾害防治中环境行政程序的简化。从总体上看，为有效应对紧急情况，简化相应的行政程序已经是政府和学界的共识。学者早已提出借鉴国外行政程序立法，在行政程序法典中专门设立若干紧急程序条款，以规范紧急行政行为。B44相关立法中也已经注重行政程序的简化，确保在紧急情况下行政目标的及时实现。如在5·12汶川地震后，国务院在2008年6月8日迅速制定并公布了《汶川地震灾后恢复重建条例》(以下简称《条例》)，在法律框架内指导灾后恢复重建工作。《条例》中有多处规定涉及到行政程序的简化，包括规划制定程序(第25、26条)和建设用地审批程序(第44条)，为行政紧急权力的行使提供了规范依据。

　　然而必须指出的是，《条例》忽视了环境保护行政程序的简化问题，国家相关立法也缺乏对紧急状态的规定，造成紧急行政权力行使在规范依据上的 “缺位”。具体包括两类行政程序：(1)建设项目的环境影响评价程序。前文已述，在救灾、重建过程中，政府需要紧急修建交通道路、工程设施和生活设施，均属于我国《环境影响评价法》第三章“建设项目的环境影响评价”的规范对象，其环评程序需要得到适当简化。而《环境影响评价法》并无紧急状态的相关条款，这无疑是一个立法缺失。在《条例》中，也没有对建设项目环评程序的变通适用进行专门规范。

　　(2)水土保持方案审批程序。抗震救灾中，灾区交通及公共工程在重建过程中还可能涉及到水土保持问题。根据《水土保持法》第19条和《水土保持法实施细则》第14条，水土保持方案的审批是建设项目环境影响评价的前置程序。根据比例原则分析可得，在应对自然灾害时，特定的紧急性建设项目无须编制环境影响报告书或环境影响报告表，但需向主管部门提出应对环境影响的对策报告。B45此时，该建设项目的水土保持方案的审批程序也应得到相应简化，向主管部门提交治理水土流失的方案措施即可。

　　因此，为保障紧急情况下的行政效能以实现环境危险防御义务的“内部效力”，需要借鉴外国立法中的相关经验，B46对环境影响评价程序在紧急状态下的简化适用问题予以专门规范，弥补目前存在的立法缺失。就具体立法对策而言，建议在《环境影响评价法》第五章“附则”中增加专门条款，内容如下：“在发生自然灾害等突发公共事件时，出于应急和恢复重建的需要而新建的建设项目，不适用本法第三章的规定。前述建设项目进行环境影响评价的具体办法，由国务院规定。”

　　2.对环评审批结论的司法审查。我国《环境影响评价法》规定，建设项目的环评文件由建设单位负责编制，报环境保护行政主管部门审批;环评审批结论是项目能否进行的前置性条件。根据这一法律定位，从属性上看，环保部门对环评文件的审批结论是一项独立的行政许可，与相关部门(建设部门或发改部门)作出的开发许可决定相比，在法律依据和主管机关上都存在差异，两者之间构成“多阶段行政程序”。B47因此，在我国环保部门针对环评文件作出的审批结论属于司法审查的范围，建设项目开发者如果对环评审批结论不服，自然可以其权益受到侵犯为由提起行政诉讼。

　　就实现国家环境危险防御义务而言，关键问题并不在于对环评审批是否侵犯建设项目开发者的合法权益进行司法审查，而是对该建设项目是否侵害公共利益进行司法审查。换言之，受到建设项目影响的公众(相邻权人)，能否针对环评审批结论而提起司法审查之诉?从司法实践看，随着环保意识的提高，各地已经出现多起居民针对可能造成环境危害的“邻避”设施(如变电站、垃圾焚烧厂等)之环评审批结论提起行政诉讼。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第13条第1款的规定，相邻权人有权针对具体行政行为提起诉讼。基于此，在相关典型案例中，B48法院基本认可了居民的原告资格，对被告提出的异议也不予采纳。

　　然而，从判决结果看，法院均维持了被诉行政行为驳回原告的诉讼请求。综观上述案例，原告起诉的主要理由在于建设项目环评过程中未履行必要的公众参与程序，环评结论不具有可信性。但该诉讼请求并不为法院所接受。如在“钱宏业等不服上海市闸北区环境保护局核发技改项目审批意见案”中，法院认为编制环评报告表的建设项目依法不需要适用公众参与程序;B49在“唐某等不服浙江省环保局220千伏庆丰输变电工程环评审批意见案”中，法院认为《环境保护行政许可听证暂行办法》只是规定了“可以举行听证会”，未将公众听证会作为环评文件审批的必备要件，故被诉具体行政行为合法。B50在“楚德升不服郑州市环境保护局110千伏政通输变电工程环评审批意见案”中，法院认定环评报告在报主管部门审批前未向公众告知，而是报批后才得以公开，存在一定的瑕疵，但其不影响被诉行政行为的合法性。B51显然，法院采纳了对环评程序仅进行形式审查的立场，在公众参与方式的裁量、公众意见的反馈情况、公众是否实质性获取相关信息等确保环评程序发挥预设功能、促进理性决策的实质性问题上，司法权并不加以介入。

　　司法权对行政权的谦抑并非意味着对行政恣意的放纵。有学者指出，形式上的“不违法”并非意味着政府“真诚”的实施相关行为;环境决策的公众参与制度无法避免行政机关以“防卫性的方式进行回应”，导致其成为无实质意义的仪式。B54显然，在行政机关和建设单位以“防卫性”的态度对待环评制度时，法院如果完全基于程序审查的立场，就无法阻止环评程序沦为“表面文章”而对环境公共利益造成损害。基于此，法院在司法审查过程中，如果发现明确而重大的事实错误，或者有明显证据证明环评文件存在虚假情况时，就有必要采取较为严格的审查标准，判断是否造成合法性之欠缺，对行政机关和建设单位构成一定的监督。对此，日本法院在审查基于审议会的行政机关专门判断时的经验可资借鉴，其审查标准包括：(1)审议会委员的构成是否违法;(2)是否向审议会提出了公正的资料;(3)有无欠缺应加考虑要素的情况;(4)不应予以考虑的要素有无被扩大评价的情况;(5)是否研讨了反对派的意见;(6)是否研讨了替代方案等。 B55如此，就在不违反“司法权谦抑”的前提下，进行适度的实质性审查以避免行政恣意损害公众利益。

　　在实践中，已经出现因环评程序重大欠缺而停止项目建设的事例。2011年1月，秦皇岛市潘官营村潘庆文等四名村民代表向石家庄市桥西区法院提起诉讼，要求撤销河北省环保厅《关于浙江伟明环保股份有限公司秦皇岛西部生活垃圾焚烧发电项目环境影响报告书的批复》(冀环评[2009]230号)。在诉讼过程中，原告发现该垃圾焚烧厂环评报告书中的公众参与部分存在明显的伪造情形。基于此，河北省环保厅在5月27日自行撤销了环评批复，并要求该项目在环保报告重新获批前不得施工建设。6月8日，原告向法院申请撤诉。B56可见，本案中所涉的环评程序属于典型的“防卫性”程序而对公共利益造成损害。尽管法院没有作出判决，但诉讼目的基本实现，在一定程度上发挥了司法权对行政权的监督作用，为国家环境危害防御义务“内部效力”的实现提供了良好的示范作用。

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